裁判字號：最高法院91年台上字第5054號刑事判決
裁判日期：民國91年09月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五０五四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第三九二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第五六七九、五六八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，連續於民國八十七年七月底某日、同年八月十九日，經 李建誠 以上訴人所使用之呼叫器000000000號聯絡後，分別在屏東縣內埔鄉李建誠友人住處及內埔鄉河邊汽車旅館等地，共販賣二次第二級毒品安非他命予李建誠施用，每次價格為新台幣（下同）三千元。嗣因警方於同年八月十九日查獲李建誠及 黎偉君 共同施用安非他命，李建誠因而自願帶同警方查緝上訴人，而於同年八月二十日十二時二十分許以上開呼叫器號碼聯絡，約好購買三千元之安非他命，並約定於內埔鄉河邊汽車旅館二０五號房交付安非他命後，與警方在該處埋伏，旋上訴人委由不知情之 黃國浩 （已經第一審法院判決無罪確定）駕車載至該旅館，而自行下車進入二０五號房，即為警逮捕而販賣未遂，嗣經警方於黃國浩小客車駕駛座右側客座上訴人座位之腳踏板下，查獲上訴人攜至該處欲交易而暫時先以腳踏板覆蓋之安非他命二包，共計驗後毛重三點二八公克（驗前毛重三點三三公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠、犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，均沒收之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此係採義務沒收主義。乃原判決事實欄認定上訴人以其所有000000000號呼叫器為販賣毒品之聯絡工具，未依上述規定諭知沒收，亦未說明不予沒收之理由，已有判決不適用法則之違誤。㈡、共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。況犯毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，為該條例第十七條所明定。則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。本件上訴人堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，原判決係依憑共同被告李建誠、黎偉君之供述，而認定上訴人有前揭犯行。然查共同被告李建誠於警局固稱共向上訴人購買安非他命三次，每次三千元云云（見警局卷第五、六頁、第七頁背面）；惟於偵查中改稱「（問何時起在何地吸食安非他命？）四天前在萬巒鄉迴溝村河邊汽車旅館吸，最後一次八十七年八月十九日下午四、五點與黎偉君在同地點一一五號房吸」「（問何時地向他（按指上訴人）買？）四、五天前向他買，是在我朋友『阿山』住上樹村，向上訴人買一千元，是我朋友『阿山』與他聯絡，第二次是八十七年八月十九日下午，第三次是配合警方在八十七年八月二十日向他買」（見偵字第五六七九號偵查卷第八頁背面、第十一頁背面）；或稱「（問向甲○○買過幾次？）三次，分別是今年（按指八十七年）七月底在他內埔鄉友人家、萬巒汽車旅館交易，每次二千或三千不等，均以扣機聯絡」（見同卷第二十六頁正、背面）。共同被告李建誠對於購買安非他命之時間、價錢供述前後不一，已有瑕疵。而共同被告黎偉君於警局僅稱警方於八十七年八月二十日二時三十分查扣之安非他命是李建誠向上訴人購買（見警局卷、第一｜三頁），未指明李建誠向上訴人購買安非他命之價格。於偵查中亦僅稱「（問有無向甲○○買安非他命？）沒有，是李建誠向甲○○買，我是陪李建誠去而已」「問他們交易多少？）我看到李建誠拿三千元給甲○○」（見同上偵查卷第二十六頁），並未指明李建誠於何時向上訴人購買安非他命。而黎偉君於第一審指稱「時間太久，記不太詳細，我在警訊及偵查中都說過了」（見第一審卷第一一二頁）。乃原判決竟謂「黎偉君於警訊、偵查及第一審證稱：確看見被告於八十七年八月十九日有販賣安非他命給李建誠並交付三千元之事實等情」（見原判決第三頁）。其所記載之證據已與筆錄不相符合。究竟黎偉君所指李建誠有拿三千元給上訴人，係指何次？共同被告李建誠、黎偉君上開不利於上訴人之供述有何補強證據證明與事實相符，原審未予究明，遽採為上訴人犯罪之證據，尚嫌速斷。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月十七日