裁判字號：最高法院91年台上字第5076號刑事判決
裁判日期：民國91年09月12日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五０七六號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人申憲章律師右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十一年五月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第三四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一七二七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○於第二次警訊中供稱：伊臨時起意搶劫被害人 林松興 之金項鍊，乙○○不知情；乙○○於第一審供稱：甲○○騎機車載伊，伊以為要去吃東西等情。原審對於上訴人二人強劫被害人林松興部分，係由何人騎機車？上訴人二人間如何具有共同之犯意聯絡？對於甲○○否認強劫被害人 呼恩新 金項鍊部分，何以不足採信？原審俱未調查清楚。又證人 廖成富 所供述之內容，合於常理，原審不予採信，於法有違。㈡、由甲○○之供述及事後與林松興達成和解等情，顯見甲○○已有悔意，原審未斟酌上情，撤銷第一審判處甲○○有期徒刑八年之判決，改判處甲○○較第一審為重之有期徒刑九年，復未說明其何以加重其刑之理由，有違刑事訴訟法第三百七十條之規定等語。
惟查：原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之共同（甲○○連續）攜帶兇器意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物犯行，係以訊據甲○○坦承：伊有搶得被害人 王建勳 、林松興之金項鍊，並以機車大鎖毆擊王建勳、林松興之後腦部；於警訊及第一審坦承：伊有搶走呼恩新之金項鍊，伊是要金項鍊，不是要打呼恩新等情是實。又甲○○於警訊及偵查中供承：伊與乙○○共謀騎乘機車行搶，由乙○○騎機車，伊則負責尋找目標下手各情，核與乙○○於警訊及偵查中所供述之情節相符。被害人呼恩新、王建勳、林松興並分別指訴上訴人二人確有如原判決事實欄所載之犯行明確，被害人林松興部分並核與現場目擊證人 洪瑞雯 、 傅明祥 、 張冠良 所證述之情節相符。此外，並有相關照片八張、贓物認領保管收據、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、林松興診斷證明書、上訴人二人作案所用之機車大鎖一把、黑色及銀色安全帽各一頂、口罩一個等扣案及在卷可稽。上訴人二人就強劫林松興部分，其等相互間顯具犯意聯絡及行為分擔。甲○○嗣又改稱乙○○不知情一節，核屬事後迴護乙○○之詞，不足採信。扣案之前開機車金屬大鎖厚重，須使力始可揮動等情，已據第一審勘驗明確，甲○○竟持該厚重機車大鎖自後毆擊被害人等重要脆弱部位之後腦部（上訴人二人就被害人林松興部分係基於共同之犯意為之），致被害人等分別頭部暈眩或受有右耳裂傷、頭顱血腫等傷害，被害人等遽遭重擊而陷於無法抗拒之程度，至為顯然。證人即乙○○之兄廖成富證稱：乙○○所騎機車未懸掛車牌，係因車牌常不見，伊乃將之卸下置於置物箱內，忘記告訴乙○○云云。然上訴人二人因騎乘未懸掛車牌之紅色機車（車牌號碼000∣一三七號），方經警將其等帶回警局調查舉發，嗣上訴人二人作案後為警查獲時，亦仍未懸掛車牌等情，已據證人即查獲之警員 李俊宏 、 龔文 證述明確。上訴人二人顯然明知該機車車牌係置於置物箱內，卻仍未懸掛車牌騎乘並下手強劫被害人林松興之金項鍊，上訴人二人係為逃避警方追查而故意不懸掛車牌，至為顯然。廖成富之證詞不足為有利上訴人二人之認定等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同（甲○○連續）攜帶兇器意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物（均累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，說明廖成富所證述之內容，不足為有利上訴人二人之認定；上訴人二人強劫林松興金項鍊部分，係由乙○○騎乘機車後載甲○○，且上訴人二人就前開犯行，相互間具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，乃其採證職權之合法行使，原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人二人尚有何證據請求調查，上訴人二人均答稱：「無」（原審卷第一百三十頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。原判決以甲○○強劫 呼恩新金 項鍊部分，雖未據公訴人起訴，然此部分與已起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，第一審判決就該部分漏未審理，尚有未洽，因而撤銷第一審判決，並就該部分併予審理判決，則其連續犯實質上所含刑罰輕重之程度，顯與第一審所認定者不同，原審因而諭知甲○○較重於第一審判決之有期徒刑九年，不能任意指與刑事訴訟法第三百七十條之規定有違。縱認原判決對上情未詳予論述說明，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月十九日