裁判字號：最高法院91年台上字第5173號刑事判決
裁判日期：民國91年09月12日
裁判案由：重利
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五一七三號
上訴人甲○○選任辯護人 凃秀蕊 律師
李明洲 律師右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第二三九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第九一八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決所認定附表三之借款情節，十位借款人之供述已有歧異，為何有預扣，亦有未預扣，預扣與否有無標準？ 謝秀蓮 、 李國樑 、 鄭敏 均謂尚未清償全部或一部之本金，擔保物亦未返還，惟警方查扣之相關證物中，並無謝秀蓮、李國樑、鄭敏三人提供借款之物品， 茍渠 等有借款，究有無提供擔保物，如有，下落為何？原審未予查明。且 洪慧君 均未到庭，其有無借款，已屬可疑，而 洪志盛 於歷審所供，前後矛盾，並無足採。原判決事實欄逕載明借款情事，其事實、證據不相適合，顯有證據上理由矛盾之違法。㈡、 孫碧玉 、 李國華 、 葉根旺 、 張春輝 、 許洪彩娥 業於警詢及歷審訊問時，供稱上訴人非借錢予渠等之人，原判決仍謂「右揭事實，業據證人孫碧玉、葉根旺……等於警訊或本院審理中分別證述上情屬實」云云，其認定事實，取捨證據，顯然有誤。 何瑞福 於警詢及第一審均表示「無法指認」，謝秀蓮警詢時指認對其貸款之人之身高特徵，與上訴人不符，而李國樑、 卓明喻 、洪慧君均未於偵查及歷審時到場指證其事，其警詢證詞是否屬實，顯有疑竇。原判決未予究明，逕採為不利上訴人之證據，已非適法。且前揭證人亦非全然行蹤不明而無法查證，原審未予詳查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、上訴人在警詢、偵查、第一審自白之真意，係在說明「 陳水木 」及自稱「王先生」之人，於民國八十四年間在台北縣新莊市○○路○○○號十樓經營放款業務，並未稱係上訴人與之共同刊登廣告經營放款業務，原審未究明上訴人之自白是否與事實相符，遽資為論處上訴人常業重利罪之證據基礎，自嫌率斷。原審亦不否認上訴人受僱於陳水木或王先生，縱使應負刑責，姑不論共同正犯或從犯，已不無審酌餘地，然與所認定之事實，已相互矛盾。又原判決附表三所列之借款人中，並無李國樑、孫碧玉、李國華、鄭敏四人之借款時間、借款金額、利息及擔保等記載，原判決有犯罪事實不依憑證據認定之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據卓明喻、謝秀蓮、何瑞福、葉根旺、李國樑、孫碧玉、李國華、鄭敏於警詢供證有至台北縣新莊市○○路○○○號十樓地下錢莊借錢應急，卓明喻、李國樑、葉根旺於警詢時均指稱上訴人係前揭地下錢莊自稱「沈先生」之人；證人洪志盛於第一審供證其曾向上訴人借款，但洽談未成，嗣由其妹洪慧君向上訴人借款；李國華、葉根旺於第一審分別指稱係向上訴人借款或係由上訴人向其收取利息；許洪彩娥於第一審所為與張春輝警詢所述相符之供證；上訴人於警詢及偵查中坦承自八十四年間某日起，以在報紙刊登廣告之方式，與陳水木共同在上址招攬不特定人貸與金錢，而經營地下錢莊業務等情屬實；暨在上訴人住處查扣之行動電話一具、存摺二本、電話簿（手冊）一本、小記事本一本、筆記簿一本、支票及本票各三張、土地買賣移轉契約書二件、土地所有權狀及建築改良物所有權狀各四張、保管條三張、身分證影本一張，億勤工業有限公司工廠登記證、公司執照及營利事業登記證各一件等證據，綜合判斷，認定上訴人確有自八十四年間某日起至八十七年四月十七日中午十二時三十分止，與陳水木及自稱「王先生」之人，共同在前揭處所乘卓明喻、謝秀蓮、何瑞福、葉根旺、李國樑、孫碧玉、李國華、鄭敏、洪慧君等人急迫之際，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業等犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱伊曾幫忙陳水木及「王先生」處理業務，有受託去拿錢，未指明何用途，伊早上經營早餐店，偶爾跑腿，無固定薪水，有時只拿新台幣幾千元，無重利云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。洪志盛雖就其妹洪慧君向上訴人借款情節之供述，前後諸多歧異，惟原審就卷證資料踐行調查程序後，本其所得心證斟酌取捨，認洪志盛於第一審供述係由其妹洪慧君向上訴人借款部分，為可採信；暨李國樑、卓明喻等人警詢中之供證，與卷證資料亦無不合，而併予採納。要屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違證據法則。再者，原判決第九頁已記載李國樑、孫碧玉、李國華、鄭敏等人之借款時間、借款金額、利息及擔保等各項事實，上訴意旨指稱此部分未予記載云云，顯非依據卷證資料執為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。又原判決既係依據借款人之供述，而為渠等分別向上訴人借款時有無預扣利息之記載，上訴意旨就原判決此部分依據卷證資料所為之認定，究竟如何違背法令，並未具體指摘，徒憑己意，漫為事實之爭執，顯非可據為第三審上訴之適法理由。而原判決依據卷證資料，已足堪憑認上訴人有乘他人急迫貸以金錢，取得與原本顯不相當之重利為常業之犯行，就謝秀蓮、李國樑、鄭敏三人於借款時，究有無提供借款擔保之相關資料及其下落，縱未加以論列，及認無須再傳喚謝秀蓮、葉根旺、李國樑、鄭敏、洪慧君、卓明喻、孫碧玉、洪志盛、張明良、 王復德 ，以為無益調查之必要，即無調查未盡之可言。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法情形。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。另原判決案由欄所載：「原審判決如左」，顯係「本院判決如左」之誤載，宜由原審以裁定更正，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官吳信銘法官徐文亮法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月十八日