臺灣士林地方法院民事簡易訴訟判決
100年度湖簡字第661號
法定代理人 陳亮丞
訴訟代理人 葉雅萍
羅仕佳
張志煌
陳怡嘉
被 告 郭在民
上列當事人間請求清償借款事件，於中華民國100年11月29日言
詞辯論終結，本院判決如下︰
主文
被告應給付原告新臺幣叁拾陸萬伍仟貳佰玖拾元及自民國九十五
年六月四日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息暨自民
國九十三年十月一日至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開
利息百分之十計算之違約金、逾期超過六個月者，按上開利息百
分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟玖佰柒拾元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告主張訴外人 李文苑 即媽媽之味小吃坊於民國93年1月29
日邀同訴外人 倪惠美 為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下
同）50萬元，約定按月平均攤還本息，利率按年息11%固定
計付，借款期限共分24期，期間若有逾期攤還本息之情形時
，須按借款總餘額，自應償還之日起，其逾期在6個月以內
部分，照約定利率1成加付違約金，逾期超過6個月者，照
約定利率之2成加付違約金。詎料，訴外人李文苑即媽媽之
味小吃坊自93年8月30日起即未依約繳交本息，屢經催討，
迄未清償，至今仍積欠原告本金餘額365,290元，原告依融
資貸款契約書第肆條之約定，主張訴外人李文苑即媽媽之味
小吃坊喪失期限利益，其借款視為全部到期，訴外人李文苑
即媽媽之味小吃坊應給付原告所請求之本金、利息及違約金
，而訴外人倪惠美為連帶保證人，依法應負連帶清償責任，
此部分業經臺灣士林地方法院民事判決確定在案。惟訴外人
李文苑即媽媽之味小吃坊經聲請強制執行，所執行金額不足
清償債權，致未能全部受償。查被告為訴外人李文苑即媽媽
之味小吃坊之合夥人，而訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊所
積欠原告上開債務，其合夥財產顯然不足清償合夥之債務，
故被告依法應負連帶清償責任。為此，爰提起本件訴訟，訴
請被告給付365,290元及自93年8月30日起至清償日止，按
年息11%計算之利息暨自93年10月1日起至清償日止，逾期
在6個月以內者，按上開利息10%計算之違約金、逾期超過
6個月者，按上開利息20%計算之違約金等情。
二、被告則以下情辭置辯，並聲明：⑴駁回原告之訴及其假執行
之聲請；⑵訴訟費用由原告負擔。
（一）合夥人對於合夥之債務負連帶清償責任，必以合夥之之財
產，不足以清償合夥之債務為前提，所稱合夥的財產係指
有形、無形及其他一切具有經濟價值之權利在內。原告對
於訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊是否尚有其他可供執行
之財產並未善盡查報之責任，合夥是否尚有其他財產可供
執行之狀況並不確定，證明訴外人李文苑即媽媽之味小吃
坊已無其他財產可供執行之舉證責任在原告。
（二）合夥之財產及負債，在合夥未清算完畢前係屬於公同共有
之狀態下，系爭商號訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊之合
夥人係分別為訴外人李文苑、 吳立民 以及被告等3人，原
告僅針對被告1人提起本件訴訟，而未將其餘合夥人一併
起訴，即與必要共同訴訟之要件不符。
（三）按違約金原屬於損害賠償之性質，請求權之時效自損害發
生後起2年，原告主張訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊自
93年8月30日起即未依約繳納本息而構成違約云云，故其
違約金請求權之時效自該期日起算至95年8月30日已屆滿
2年而罹於時效。又縱然未罹於時效，但其以年息11%計
算，請求被告支付按上開利率2成給付違約金顯然過高，
況於違約金外，仍須支付上揭利率計算之利息，無異雙重
計利，有失公平，本應於酌減。又按利息之請求權時效為
5年，對於超過5年之利息及違約金，被告主張時效抗辯
。
三、不爭執事項：原告主張訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊於93
年1月29日邀同訴外人倪惠美為連帶保證人，向原告借款50
萬元。詎料，訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊自93年8月30
日起即未依約繳交本息，屢經催討，迄未清償，至今仍積欠
原告本金餘額365,290元，惟訴外人李文苑即媽媽之味小吃
坊經聲請強制執行，所執行金額不足清償債權，致未能全部
受償。而被告為訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊之合夥人，
訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊所積欠原告上開債務，其合
夥財產顯然不足清償合夥之債務，故被告依法應負連帶清償
責任。之事實，除據其提出融資貸款契約書、民事判決書及
確定證明書、債權憑證以及商業登記抄本為證外，復為被告
所不爭，此部分事實可以認定。
四、本件爭點厥為：⑴對於訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊之合
夥財產是否尚有其他財產之舉證責任歸屬？⑵本件訴訟是否
為必要共同訴訟而須將訴外人李文苑以及訴外人倪惠美加入
而列為共同被告？⑶本件原告對於被告關於利息及違約金之
請求權時效期間是否業已經過？茲敘述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按合夥財產不足
清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責
任，民法第681條亦定有明文。惟合夥之債務應由合夥財
產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額
始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合
夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證
之責（最高法院49年台上字第118號判例參照）。經查，
本件原告請求被告即合夥人清償合夥之債務，已就合夥財
產不足清償合夥之債務，提出無其他財產可供執行之債權
憑證，是本件被告就其所辯系爭合夥財產尚有其他財產可
供清償、執行，即應負舉證之責。然本件被告尚未能提出
任何證據資料證明訴外人李文苑即媽媽之味小吃坊合夥財
產仍有其他財產可供清償、執行，是被告此部分所辯，為
無足採。
（二）按民事訴訟法之立法精神包含眾多原理原則，而其中處分
權主義即為其一，其意義即為訴訟程序之進行，取決於當
事人之意思，其審判之開始、對象範圍及終結，均由當事
人主導。而合夥人對於合夥財產不足清償部分，應負連帶
清償責任，已如上述，故原告欲就系爭合夥財產不足清償
部分向何者現行求償，應屬原告之權利，本院亦無依職權
命原告追加何人為被告之權利。再按學理或實務上所謂類
似必要共同訴訟之意義，係指數人雖得單獨起訴或被訴，
惟若選擇為共同起訴或被訴之情形，其法律關係對於共同
訴訟全體，法律上要求就該訴訟標的之法律關係，在共同
訴訟人全體間，必須合一確定，故需就各共同訴訟人為一
致之判決而言，故原告既有選擇就數人間可為單獨起訴，
或共同被訴之權利，則原告就系爭合夥財產不足清償部分
，僅列單一合夥人為被告，亦無不可，故被告辯稱原告應
列訴外人李文苑以及訴外人倪惠美為共同被告云云，自無
可採。
（三）按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴
而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時
，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之
執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年
者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。民法第137條
第1項、第2項定有明文。次按利息、紅利、租金、贍養
費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各
期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定
有明文。又違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請
求，既非定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不
同，其時效期間應為15年（最高法院95年台上字第633號
判決意旨參照）。本件原告係於100年6月3日提起本件
訴訟，則95年6月3日前之利息已逾5年之時效期間，因
時效而消滅，被告即取得拒絕履行之抗辯權，被告自得拒
絕給付自93年8月30日起至95年6月3日止，按年息11%計
算之利息。另違約金之時效期間為15年已如上述，是迄至
原告於100年6月3日提起本件訴訟止，其時效尚未完成
，是以，被告就原告所請求之違約金部分於此所為時效抗
辯，顯屬無據。
五、從而，原告依合夥契約之法律關係訴請被告給付365,290元
及自95年6月4日起至清償日止，按年息11%計算之利息暨
自93年10月1日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上
開利息10%計算之違約金、逾期超過6個月者，按上開利息
20%計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求
，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及陳述，核與判決結果
不生影響，不再逐一審酌論列，併此敍明。
七、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告
部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定
，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，並依職權確定訴
訟費用額共為3,970元（第一審裁判費3,970元），應由被
告負擔。
中華民國100年12月13日
內湖簡易庭法官張國棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應
記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決
送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）
。
中華民國100年12月13日
書記官劉芷含