裁判字號：臺灣高等法院113年聲字第2131號刑事裁定
裁判日期：民國113年08月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定113年度聲字第2131號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人董德威上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署113年度執聲字第1443號），本院裁定如下：
主文董德威犯如附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年捌月。
理由
一、聲請意旨：上列受刑人即被告董德威因毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條（聲請書漏載）及第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。...前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有刑法第50條第1項但書各款情形，因與他罪合併定執行刑，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問其利益與意願，一律併合處罰之。又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。至於受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件。
三、經查，受刑人因犯施用第二級毒品等罪，分別經臺灣臺北、新北、桃園地方法院及本院判處如附表一編號1至6所示之刑，均確定在案，此有上開各判決、本院被告前案紀錄表存卷可佐。又上開如附表一所示之數罪，其中有得易科罰金之罪（附表一編號1至3、5）與不得易科罰金之罪（附表一編號4、6），固合於刑法第50條第1項但書第1款之規定，惟受刑人已於民國113年7月18日之「臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」上親自簽名捺印同意聲請定刑，有上開調查表附卷可參，則本件自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官向最後事實審之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表一各罪所示刑度之外部限制（總刑期12年又20日），其中曾經定刑者所形成之內部限制，總和為有期徒刑11年11月，考量受刑人所犯各罪雖均為毒品相關犯罪，惟其不僅施用第二級毒品（得易科罰金者），又販賣第二級毒品（不得易科罰金者），罪質不完全相同，但較重之販賣毒品罪之行為時間接近，責任非難重複程度較高，是參酌受刑人之意見，就附表一各罪為整體非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。
四、另受刑人針對本件定執行刑陳述：尚有其他案件（新北地檢111年執助字第297、298、1161、4855、4856、4918號檢察官執行指揮書）未納入本次定刑，如若符合本次定刑範圍，懇請一併納入以保障受刑人權益等語；然查，上開執行案號所依據之各開判決雖均確定在案（詳附表二所示），但附表二編號1至3、7至10之罪，其犯罪日期，均在附表一編號1之判決確定日(109年4月29日）之後，自無從與本件附表一所示各罪合併定刑，至於附表二編號4至6之罪，雖犯罪日期在附表一編號1之判決確定日之前，但因附表二編號4至7之各罪，業經臺灣新北地方法院以110年度原訴字第31號判決合併定應執行有期徒刑5年6月確定，自不應再將其中附表二編號4至6之罪抽出，改與本件附表一所示各罪重複定刑，如此將違反一事不再理原則（受刑人於該確定判決獲得刑之寬減甚多，抽出部分之罪另外重新定刑亦未必有利，自無責罰顯不相當等例外情形存在）。從而，受刑人所述，本應由檢察官就附表二部分另為適法之處置，尚無從併入本件附表一部分之定刑，則受刑人前揭意見，容有誤會，附此敘明。
五、至於附表一編號1之罪，受刑人業於109年7月15日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟附表一編號1既與附表一編號2至6所示之罪合於數罪併罰之要件，依據前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表一編號1至6之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之附表一編號1所示部分，於換發執行指揮書時，予以扣除，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國113年8月27日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官林孟皇法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官翁伶慈中華民國113年8月28日附表一：本件檢察官聲請定執案件編號123罪名施用第二級毒品罪施用第二級毒品罪施用第二級毒品罪宣告刑有期徒刑2月有期徒刑3月有期徒刑1月又20日犯罪日期108/09/19上午10時29分為觀護人室採尿前120小時內某時108/04/19107/06/08偵查(自訴)機關年度案號臺北地檢108年度毒偵字第6393號新北地檢108年度毒偵字第4834號等桃園地檢109年度撤緩毒偵字第122號最後事實審法院臺北地院新北地院桃園地院案號109年度審易字第643號109年度審簡字第305號109年度壢簡字第505號判決日期109/04/29109/03/30109/08/17確定判決法院臺北地院新北地院桃園地院案號109年度審易字第643號109年度審簡字第305號109年度壢簡字第505號判決確定日期109/04/29109/07/10109/09/28是否為得易科罰金之案件是是是備註臺北地檢109年度執字第3738號（已執畢）新北地檢109年度執字第9286號桃園地檢109年度執字第17151號經桃院109聲4293號裁定定應執行有期徒刑5月編號456罪名販賣第二級毒品罪施用第二級毒品罪販賣第二級毒品罪宣告刑有期徒刑7年6月有期徒刑2月有期徒刑3年10月犯罪日期108/03/27109/04/06108/03/11-108/03/13偵查(自訴)機關年度案號新北地檢108年度偵字第15596號桃園地檢109年度毒偵字第2321號等臺北地檢108年度偵字第14008號最後事實審法院臺灣高院桃園地院臺灣高院案號109年度上訴字第1628號109年度審簡字第1102號110年度上訴字第273號判決日期109/07/14110/01/14110/04/22確定判決法院最高法院桃園地院臺灣高院案號109年度台上字第4451號（上訴不合法）109年度審簡字第1102號110年度上訴字第273號判決確定日期109/09/29110/02/23110/05/28是否為得易科罰金之案件否是否備註新北地檢109年度執字第13912號桃園地檢110年度執字第4684號臺北地檢110年度執字第2978號附表二：受刑人董德威陳述意見狀所指未納入本件定執案件編號123罪名施用第二級毒品罪施用第二級毒品罪施用第二級毒品罪宣告刑有期徒刑3月有期徒刑3月有期徒刑3月（2罪）犯罪日期109/11/15109/11/10110年2月1日16時2分許、110年3月25日為警採尿前96小時內某時偵查(自訴)機關年度案號臺北地檢109年度毒偵字第3705號臺北地檢110年度毒偵字第1174號臺北地檢110年度毒偵字第2812、2011號最後事實審法院臺北地院臺北地院臺北地院案號109年度審易字第2909號110年度審簡字第672號110年度簡字第1870號判決日期110/01/26110/04/23110/11/22確定判決法院臺北地院臺北地院臺北地院案號109年度審易字第2909號110年度審簡字第672號110年度簡字第1870號判決確定日期110/02/23110/05/25110/12/21是否為得易科罰金之案件是是是備註新北地檢111年度執助字第297號新北地檢111年度執助字第298號新北地檢111年度執助字第1161號編號456罪名販賣第二級毒品罪販賣第二級毒品罪販賣第二級毒品罪宣告刑有期徒刑2年（2罪）有期徒刑2年10月（2罪）有期徒刑1年10月犯罪日期109/01/05109/04/01109/01/31109/02/12109/03/06偵查(自訴)機關年度案號新北地檢109年偵字第29571號等新北地檢109年偵字第29571號等新北地檢109年偵字第29571號等最後事實審法院新北地院新北地院新北地院案號110年度原訴字第31號110年度原訴字第31號110年度原訴字第31號判決日期111/03/31111/03/31111/03/31確定判決法院新北地院新北地院新北地院案號110年度原訴字第31號110年度原訴字第31號110年度原訴字第31號判決確定日期111/05/11111/05/11111/05/11是否為得易科罰金之案件否否否備註新北地檢111年度執字第4856號經新北地院110原訴31號定應執行有期徒刑5年6月編號789罪名販賣第二級毒品罪施用第二級毒品罪轉讓禁藥罪宣告刑有期徒刑2年10月（3罪）有期徒刑4月有期徒刑4月犯罪日期109/09/10109/09/12109/09/23110/02/02110/02/02偵查(自訴)機關年度案號新北地檢109年偵字第29571號等新北地檢109年偵字第29571號等新北地檢109年偵字第29571號等最後事實審法院新北地院新北地院新北地院案號110年度原訴字第31號110年度原訴字第31號110年度原訴字第31號判決日期111/03/31111/03/31111/03/31確定判決法院新北地院新北地院新北地院案號110年度原訴字第31號110年度原訴字第31號110年度原訴字第31號判決確定日期111/05/11111/05/11111/05/11是否為得易科罰金之案件否是否備註新北地檢111年度執字第4856號新北地檢111年度執字第4855號新北地檢111年度執字第4918號經新北地院110原訴31號定應執行有期徒刑5年6月