裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1622號刑事判決
裁判日期：民國90年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一六二二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一一七二號，中華民國九十年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三六五一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第二六一九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十八年五月十一日，以八十八年度偵字第一○七一○號不起訴處分確定後；於五年之內又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院八十八年度毒聲字第四二二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院於八十八年十月二十九日以八十八年度壢簡字第八○八號判處有期徒刑四月確定（尚未執行）。詎其仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年二月中旬某日起，至同年八月十六日止，在其桃園縣平鎮市建安里二二鄰東勢一四三之四號住所等處，連續施用第一級毒品海洛英多次。甲○○先於同年二月二十三日，在臺灣桃園地方法院檢察署觀護人執行保護管束時採尿送驗查獲；復於同年六月三十日十五時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號「賓士賓館」十一號小木屋前之停車場為警查獲；又於同年八月十七日十四時許，在桃園縣平鎮市○○路與大智路口查獲，並在其所駕駛之ＤＶ─三四四九號自用小客車內扣得海洛因二包（驗餘淨重○點四六公克）（至其於八十九年五月及六月間施用第二級毒品安非他命之事實，另經臺灣桃園地方法院於八十九年九月二十六日，以八十九年度壢簡字第一○九九號判處有期徒刑五月確定）。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴（其中八十九年八月十七日查獲部分，經桃園縣警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四五二九號重複起訴，業經臺灣桃園地方法院於九十年二月二十二日，以九十年度訴字第三一九號判決公訴不受理）。
理由
一、被告甲○○於原審九十年二月二十六日（見原審卷第七一至七二頁）及同年三月七日（見原審卷第八五頁）及本院（見本院九十年五月二十五日審判筆錄）就右揭犯行坦承不諱，而其於八十九年二月二十三日所採集尿液，經檢驗呈嗎啡陽性反應（海洛因經人體代訊後呈嗎啡反應），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第七六頁）在卷可稽；於同年六月三十日十五時許查獲後所採集尿液，經檢驗並送複驗均呈嗎啡陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書（見三六五一號偵查卷第六五頁）及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書（見原審卷第四三頁）足憑；又於同年八月十七日十四時許查獲後所採集尿液，經檢驗亦呈嗎啡陽性反應，有桃園縣衛生局之不法藥物尿液檢定書附卷可參（見四五二九號偵查卷第三二頁）。而於八十九年八月十七日為警查獲之白色粉末二包，經送法務部調查局檢驗，均含毒品海洛因成分（驗餘淨重○點四六公克），此亦有該局鑑定通知書在卷可查（見四五二九號偵查卷第三三頁）。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第二六一九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十八年五月十一日，以八十八年度偵字第一○七一○號不起訴處分確定後；於五年之內又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院八十八年度毒聲字第四二二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院於八十八年十月二十九日以八十八年度壢簡字第八○八號判處有期徒刑四月確定；復因於八十九年五、六月間施用第二級毒品安非他命兩度被查獲，經臺灣桃園地方法院於八十九年九月二十六日再以八十九年度壢簡字第一○九九號判處有期徒刑五月確定（均尚未執行完畢），有本院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，並有臺灣桃園地方法院中壢簡易庭八十九年度壢簡字第一○九九號刑事簡易判決（見原審卷第三十至三二頁）附卷足參。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第一項第一款明定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，其因施用而持有毒品海洛因之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於八十九年六月三十日十五時許為警查獲採尿前回溯九十六小時內某時施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，其餘部分並未起訴（其中八十九年八月十七日查獲部分，經桃園縣警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四五二九號重複起訴，業經臺灣桃園地方法院於九十年二月二十二日以九十年度訴字第三一九號判決公訴不受理，參該案影印卷及本院被告全國前案紀錄表），惟其餘部分犯行，與公訴人起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。又被告於本件施用期間另因施用第二級毒品安非他命業經判處罪刑確定在案，已如前述，然施用第一級毒品與第二級毒品分別規定在毒品危害防制條例第十條第一項及第二項，被告施用樣態不同，犯罪構成要件復相異，非屬同一案件，自無重複裁判之問題。
四、原審認被告所犯罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第五十六條之規定，並審酌被告前有多次施用毒品犯行，犯後雖一再否認，惟嗣坦承其犯行，態度尚稱良好及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑一年。並以扣案之白色粉末二包係海洛因（驗餘淨重○點四六公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨認量刑過重，求予輕判，為無理由，應予駁回。另被告於八十九年八月十七日十四時許為警查獲時，尚自所駕駛之自用小客車內扣得分裝袋十一包及削尖吸管一支，被告稱非其所有，為友人放置車內，亦無證據證明係被告所有，故不宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十年六月八日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國九十年六月八日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。