臺灣高等法院臺南分院94年度抗字第183號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第183號民事裁定

裁判日期：民國94年04月29日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第183號抗告人乙○○抗告人因與相對人甲○○間拍賣抵押物事件，對於中華民國93年10月30日台灣台南地方法院93年度執字第28512號駁回其聲明異議之裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」、「抵押權所擔保者為債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」，民法第八百七十三條第一項、第八百六十一條分別定有明文。又依強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段之規定，債權人對於分配表所載「各債權人」之債權或分配金額有不同意時，即可聲明異議，則此所謂異議事由，即指對「各債權人」之債權或分配金額不同意，自亦包括異議人對其本身之債權未受分配不同意之情形在內。聲明異議之債權人或債務人向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，執行法院應依該確定判決實行分配。又抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，並有最高法院87年度台上字第1751號、93年度台抗字第123號判決及50年度台抗字第55號判例可供參照。
二、本件聲明異議及抗告意旨略以：㈠分配表異議之訴通說係屬形成之訴，其目的在於求法院變更
分配表之金額或次序，而不在命對造為給付。相對人曾對系爭原審法院民國（下同）90年12月21日85年度執字第12378號執行事件（以下簡稱前案）之分配表聲明異議，並提起分配表異議之訴（原審91年度訴字第220號），主張其應受分配金額應增列違約金新台幣（下同）三百二十六萬四千元，嗣經鈞院91年度上字第161號判准相對人之違約金債權於一百六十三萬二千元之範圍應列入分配確定。惟參照最高法院76年度台上字第2782號判例意旨，上開異議之訴相對人所得增加之分配金額應僅為該分配表所示執行餘額四十四萬四千七百一十四元，且上開訴訟案件之訴訟標的價額亦經歷審核訂為此同一金額，因此上開確定判決結果顯非妥適，該違約金債權應更正為四十四萬四千七百一十四元。
㈡又按分配表異議之訴確定判決僅對分配表異議權發生既判力
，至於兩造間之實體分配受領權，因非訴訟標的，無既判力，準此，相對人以原裁定、原審92年2月21日分配表及「非訴訟標的無既判力」之違約金債權尚有不足受償金額一百一十八萬七千二百八十六元據為債權憑證，聲請強制執行，即有未合，應予駁回。退而言之，相對人亦僅得就原審系爭90年12月21日分配表所示餘額四十四萬四千七百一十四元範圍內列入分配。
㈢關於相對人聲請強制執行坐落台南縣新營市○○段四０一之
三二地號土地乙節，依據相對人於前案因已受償二百三十九萬一千八百三十七元、遂撤回上開土地之執行，及相對人前於兩造間另訴確認抵押債權超過一百五十萬元部分不存在期間（案號：原審86年度訴字第1344號、鈞院87年度上字第107號），並無違約金請求之事實觀之，其再提出本件聲請，已違反程序正義與誠信原則。且經抗告人閱卷發現，上開土地並無特別拍賣無人應買之情事，乃原裁定未查而憑空杜撰。
㈣本件違約金係按一定利率及遲延日數計算，其計算方法與遲
延利息無異，此項違約金之請求權因五年間不行使而消滅。本件抵押權設定契約書約定違約金按每百元日息一角計算，其清償日期為82年6月28日，而相對人於93年8月20日聲請強制執行，其請求權已因時效而消滅，抗告人得拒絕給付。
㈤查相對人就上開分配表聲明異議時，原審應依強制執行法第
四十條第二項規定，就無異議之部分先為分配，將有爭執之餘額四十四萬四千七百一十四元提存。相對人提起上開分配表異議之訴既獲勝訴判決，上開餘額即為其所得。準此，抗告人之主債權已清償完畢而消滅，抵押權即不存在，原審85年度拍字第297號裁定應失其效力。從而相對人以上開失效之裁定為本件執行名義，謂不具債權憑證資格之原審92年2月20日分配表尚有違約金債權一百一十八萬七千二百八十六元未受償為由，向原審提起本件強制執行聲請，即無理由，不應准許。
㈥上開原審90年12月21日分配表並未列載違約金，依強制執行
法第三十九條規定，不得為爭執之事項，相對人如主張其違約金應列入，應依同法第十二條聲明異議。參照相對人前提起之原審91年度訴字第220號分配表異議之訴之訴之聲明，其所提起者顯非分配表異議之訴，而原判決未行使闡明權，遽為裁判，顯屬違誤。易言之，該訴係錯將分配表異議之訴當成抵押權所擔保之債權在審理，當然失之偏頗。
㈦查上開分配表係由原審法院新營簡易庭90年度營簡字第50號
分配表異議之訴確定判決所製作，該判決對其訴訟標的「分配表之異議權」已產生既判力，對分配表之異議權已不存在。兩造前於原審分別提起之90年度營簡字第50號及91年度訴字第220號之分配表異議之訴，係屬同一事件，自應受確定判決之效力所拘束，不得就同一事件更行起訴，否則強制執行法第四十條之二、第四十一條之三豈非形同具文。
㈧按依許可拍賣之裁定聲請執行者，應提出債權及抵押權之證
明文件和裁定正本，而相對人所提出者，就該執行名義和抵押權是否已消滅不存在，不無研求之餘地，而該違約金債權並非債權證明文件所包括，其本身應無執行力可言。從而相對人就前案尚有違約金未受償，而以前案之執行名義聲請強制執行，即有未合，其執行程序顯屬違誤。
㈨查鈞院91年度上字第161號分配表異議之訴之訴訟標的為分
配表異議權，然該判決卻將非訴訟標的之違約金債權呈現於
主文，准將一百六十三萬二千元之違約金債權列入分配，顯有違誤。從而原審前案據該判決將上開金額列入92年2月20日之分配表，即有未合。從而相對人據此為本件請求，顯有錯誤，經抗告人向原審法院聲明異議，竟遭裁定駁回，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
三、經查：㈠相對人前執台灣台南地方法院85年度拍字第297號拍賣抵押
物裁定為執行名義（該裁定准許拍賣標的分別為：第三人陳塗所有之坐落台南縣新營市○○段四０五之三地號土地全部、抗告人所有之坐落同段四０一之二三、四０一之三二地號等二筆土地全部），請求原審拍賣抗告人所有之上開四０一之二三、四０一之三二地號等二筆土地，經原審85年度執字第12378號強制執行事件受理在案。其中上開四０一之二三地號土地經上開執行程序，於88年12月10日以四百二十萬元拍定；四０一之三二地號土地則經特別拍賣程序未賣出，依法視為撤回執行。上開拍賣所得金額，因兩造間就相對人應分配受償之金額及項目迭有爭議，經原執行法院多次作成分配表，嗣相對人就其違約金債權部分提出分配表異議之訴，經原審92年度訴字第220號、本院91年度上字第161號判決准將相對人之違約金債權一百六十三萬二千元，列入上開執行事件90年12月21日製作之分配表之「表一」次序五第二順位抵押權優先債權優先受償部分確定。嗣原執行法院遂依據上開確定判決，作成92年2月20日分配表，增列相對人上開違約金債權一百六十三萬二千元予以分配（並註明先前之分配表均作廢）。相對人於原執行程序中分配受償二百四十二萬二千五百零一元（含執行費三萬零六百六十四元），實際受償金額為二百三十九萬一千八百三十七元，尚有一百一十八萬七千二百八十六元未受清償。以上各情，業經原審法院調閱前案即該院85年度執字第12378號強制執行卷宗查核無誤在卷。
㈡今相對人持前揭85年度拍字第297號拍賣抵押物之裁定為執
行名義，請求原審執行拍賣抗告人所有上開四０一之三二地號土地，並提出前案即原審法院92年2月20日85年度執字第12378號執行事件之分配表，表明本件執行數額為該前案之未受償金額一百一十八萬七千二百八十六元，經原審法院以93年度執字第28512號案受理執行在案。依上各情，業據相對人提出原審法院85年度拍字第297號拍賣抵押物裁定、原審法院92年2月20日85年度執字第12378號分配表影本、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記謄本各乙份為證，並經本院調閱原審93年度執字第28512號執行卷查核無誤，堪信真實。
四、抗告人抗辯本院91年度上字第161號確定判決，對於兩造間之債權並無既判力、執行力，不得作為相對人之債權證明。且該訴之訴訟標的價額既經本院及最高法院審認為四十四萬四千七百一十四元，惟上開確定判決誤將一百六十三萬二千元全部認定為違約金債權，原審法院更於92年2月20日將之列入分配表分配，顯有未洽云云，經查：
㈠抗告人雖主張依最高法院76年度台上字第2782號判例意旨所
示，相對人之違約金債權應更正為四十四萬四千七百一十四元，本院91年度上字第161號確定判決結果顯非妥適云云。
惟查最高法院76年度台上字第2782號判例內容為「分配表異議之訴之訴訟標的價額，以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之。」，僅在闡明關於「分配表異議之訴」之「訴訟標的價額」之計算標準，亦即相對人於上開分配表異議之訴獲得勝訴判決，其即可獲分配上開餘額四十四萬四千七百一十四元之利益，該數額即為上開訴訟事件之訴訟標的價額，其作用僅在認定該案（即本院91年度上字第161號）可否上訴第三審法院而已，並非認定相對人之違約金債權僅存四十四萬四千七百一十四元，抗告人上開主張，顯有誤會。
㈡況查相對人對於抗告人之違約金債權，業經本院91年度上字
第161號判決確定為一百六十三萬二千元，是依首揭最高法院判決意旨，本件前案強制執行（原審法院八十五年度執字第一二三七八號）將違約金債權一百六十三萬二千元列入該案92年2月20日之分配表內實行分配，於法有據。而依上開分配結果，相對人尚有一百一十八萬七千二百八十六元未受清償，依兩造間之土地抵押權設定契約書，該項債權約定之清償日期（82年6月28日）亦已屆至，相對人依上開執行名義及債權證明文件聲請強制執行，並以前揭分配表為本件執行之數額，原審法院依此列入相對人執行之數額，於法並無不合，抗告人仍執陳詞主張積欠相對人之違約金債權僅存四十四萬四千七百一十四元，核無理由。
㈢抗告人另主張相對人於前案執行（原審法院85年度執字第12
378號）之際，曾表明撤回對本件執行標的（即四０一之三二地號土地）之強制執行，亦未主張違約金債權，該違約金債權應非在本件抵押權擔保範圍之內云云。茲查兩造間於81年12月28日簽訂之土地抵押權設定契約書，其上約定事項載明「逾期利息仍照付外，另加元金每佰元日息壹角計算違約金」，業據相對人提出系爭土地抵押權設定契約書、土地登記謄本附於原審執行卷可稽，依民法第八百六十一條規定及最高法院50年度台抗字第55號判例所示「系爭抵押權設定約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內」之意旨，該違約金債權應為抵押權效力所及，要屬無疑。相對人於前案（原審法院85年度執字第12378號）執行之初，雖未主張違約金債權，惟其嗣後已為主張，係合法行使權利之行為。況查系爭四０一之三二地號土地為抗告人所有，相對人係該土地之第二順位抵押權人，該土地經原審85年度拍字第297號拍賣抵押物裁定列為准許拍賣之範圍，相對人依上揭執行名義聲請對之強制執行，於法洵無不合。縱或相對人前曾撤回上開土地之執行，惟仍無拘束相對人再重新聲請強制執行之效力，抗告人指稱相對人再行提出本件執行之聲請，係違反程序正義與誠信原則，洵不足採。
五、抗告人另主張相對人上開違約金債權，業因罹於五年時效而告消滅云云。經查：抗告人向相對人借款之抵押債權清償期固為82年6月28日，惟相對人係於85年1月23日向原審法院聲請拍賣抵押物之裁定（85年度拍字第297號），並於85年11月19日向原審法院提出強制執行之聲請（85年度執字第12378號），原審法院於88年12月16日執行其中新營段401-23號土地完畢（原審卷第8頁），相對人復於93年2月17日聲請繼續執行系爭新營段401-32號土地（原審卷第4頁），依民法第一百二十九條第二項第五款規定，此項聲請強制執行與起訴有同一效力，依法應中斷時效之進行，中斷後重行起算（民法第一百二十九條第一項、第一百三十七條第一項），亦未逾五年期間，抗告人辯稱系爭上開應准許之一百六十三萬二千元違約金債權已罹於五年時效而消滅，亦無理由。
六、又抗告人辯稱相對人提起上開分配表異議之訴既獲勝訴判決，其債權即已清償完畢而消滅，抵押權即不存在，原審85年度拍字第297號裁定應失其效力云云。按本件前案92年2月20日之分配表，相對人尚有一百一十八萬七千二百八十六元之債權未受清償，抗告人既未舉證證明其已清償該筆債務，空言主張原積欠相對人之債權，已因清償而消滅，亦屬無據。
七、抗告人復主張抗告人於原審曾對相對人提起90年度營簡字第50號及相對人對抗告人提起91年度訴字第220號之分配表異議之訴，係屬同一事件，相對人應受確定判決之效力所拘束，不得就同一事件更行起訴云云。惟查原審90年度營簡字第50號係審究原審法院90年1月2日制作分配表之異議，而原審91年度訴字第220號分配表異議之訴（即本院91年度上字第161號），係審究原審法院90年12月21日制作之分配表，兩者訴訟標的不相同，並非同一事件（按抗告人所提起之90年度營簡字第50號分配表異議之訴係判決抗告人敗訴），抗告人指稱相對人應受90年度營簡字第50號民事確定判決之拘束，不得更行起訴，委無足採。
八、綜上所述，相對人依原審法院85年度拍字第297號民事裁定為執行名義，聲請原審法院拍賣抗告人所有台南縣新營段四０一之三二號土地，並依本院91年度上字第161號判決所示將相對人之違約金債權金額一百六十三萬二千元列入分配，係依法行使權利，原審法院執行程序，並無違誤。至於抗告人聲明異議指摘本件「違約金之有無」及「數額之爭執」，係涉及抵押權存否實體之事項，要非聲明異議所能救濟，應由抗告人另依民事訴訟程序解決，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告無理由，應依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國94年4月29日
民事第三庭審判長法官林輝雄
法官王明宏法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國94年5月2日
書記官葉秀珍
Ｊ