裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第296號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人甲○○律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第832號中華民國94年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第10909號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因涉殺人未遂罪、施用第一、二級毒品海洛因、安非他命罪犯行經警發佈專案查緝，於九十二年十月七日凌晨四時四十分許，在臺南市○○路○○○號百威汽車賓館前查獲，在臺南市警察局第四分局接受詢問時，適有 吳震偉 以其所有0000000000號行動電話撥打乙○○所有0000000000號行動電話欲購買第一級毒品海洛因，警方人員乃又循線查悉乙○○另基於意圖營利之概括犯意，自九十二年十月四日起，迄九十二年十月六日止，在臺南市○○路○段與中華西路口附近，連續三次以新台幣（下同）三千元至五千元不等價格，販賣第一級毒品海洛因予吳震偉，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有二十九年上字第三一０五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例要旨可供參酌。再按，當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正後刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第二項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據，最高法院著有九十一年度台上字第五八四六號判決意旨可供參酌。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品等罪嫌，係以下列證據為其主要論據：
（一）、證人吳震偉之警訊筆錄。
（二）、臺南市衛生局出具之證人吳震偉之尿液檢驗成績書、法
務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各一紙、臺南市警察局第四分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市警察局第四分局南市警四刑偵（少）字第六二五號刑案偵查卷卷附照片影本一幀、臺南市警察局第四分局扣押書目錄表（一）（二）
（三）、臺南市警察局第四分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單影本三紙。
（三）、被告乙○○在偵訊中自白0000000000號行動電話為其所持用，卷附該行動電話之相關通聯紀錄。
（四）、證人即臺南市警察局第二、四分局偵查員 邱文鋒 、洪榮
江在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊中所為之證述。
四、訊據被告於原審及本院審理時，堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊根本不認識證人吳震偉，不可能販賣毒品予伊等語。選任辯護人則為其辯護稱：本案於準備程序時，已排除證人吳震偉警訊筆錄做為證據，故於審理庭不應再度使該筆錄復活；再者證人吳震偉於警偵訊之供述為傳聞證據，與事實不符，且無可信性或特別可信情形，無證據能力等語。
五、茲就公訴人所提證據方法依序論述之：
（一）、證人吳震偉之警訊筆錄。
１、證人吳震偉之警詢筆錄並未於準備程序時排除作為本案證據：
雖證據資料必須未經禁止使用，也就是未經排除，才有可能取得證據能力並且作為法官自由心證評價之基礎，然本件公訴人先前僅稱對排除吳震偉之警訊筆錄無意見，但其後公訴人即提出傳喚證人吳震偉及保留是否要傳訊製作證人吳震偉筆錄之員警，亦即，原審依公訴人之聲請傳喚證人吳震偉，倘其於審判中之陳述與審判外之陳述不一致時，公訴人即欲傳訊製作證人吳震偉筆錄之員警，使證人吳震偉之警訊筆錄，有機會例外的具有證據能力。對此，辯護人亦表示無意見（見九十三年九月二十一日筆錄第六頁）。依此，本件於準備程序時，檢辯雙方並未合意排除證人吳震偉之警詢筆錄作為本案證據。
２、證人吳震偉之警詢筆錄並不具備證據能力：
Ⅰ、傳聞證據係未經推敲其可靠性之證據，蓋因證人對於所知覺之事實為敘述時，可能會發生知覺、記憶、表達能力之瑕疵，容易造成對事實之誤認，危害審判之公平、公正，且容易侵害被告之訴訟基本權，故為避免誤判，自應排除之，不容許有證據能力，然而，理想與現實亦有其距離，故在「一定條件」、「一定情況下」，自有承認例外之必要，以符合實際之需求，但如果例外要件過於寬鬆，難免空洞化直接性之內涵，甚至顛倒原則與例外之關係，刑事訴訟法對傳聞證據原則上認定不具證據能力（該法第一百五十九條第一項），例外賦予其證據能力，就其例外，自應有一套較為嚴格之審視標準。
Ⅱ、刑事訴訟法對被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外得為證據，該法第一百五十九條之二定有明文。依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為：⑴被告以外之人於審判中到庭陳述；⑵被告以外之人審判中之陳述與於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（簡稱：審判外之陳述）不符。⑶被告以外之人於審判外之陳述具有較可信之特別情況；⑷審判外之陳述須為證明犯罪事實存否所必要。
Ⅲ、本件證人吳震偉為被告以外之人；且於審判中之陳述與審判外之陳述不一致：
⑴審判外陳述：
證人吳震偉於九十二年十月七日警詢時，陳稱：【（問）：你向綽號「草瞑」買過幾次毒品？每次購買代價？如何聯絡交易？（答）三次。九十二年十月四、五、六日，均是在下午十五時許在台南市○○路○段、中華西路口附近購買。每次購買都用我0000000000撥打0000000000號聯絡綽號「草瞑交易是一手交錢一手交貨。（問）現警方有逮捕到乙○○，他是否就是你向他購買毒品之綽號「草瞑」男子？請當場指認？（答）是就是他」（詳警卷第一頁背面至第二頁）。
⑵審判中證述：
於九十三年十二月十六日審理時，具結後證稱：「我不認識被告。也沒有跟他買過毒品，在四分局時我藥癮發作，警察叫我趕快指認，才要放我離開。送貨是一位綽號叫大胖之人，而且在被抓到後，我還有繼續跟胖子買毒品，我都叫他大胖子。在警訊中，說是十月四日五日六日三天，在下午大約三時左右向草蜢（瞑）買，是警察叫我隨便說說。我不知道被告叫乙○○，也不知道他的綽號叫草蜢（瞑），是警察告訴我他的名字，我跟警察說我是跟一位綽號叫胖子之人購買毒品的，警察叫我說，是透過大胖子認識被告。」
Ⅳ、證人吳震偉之警訊陳述並不具備較可信之特別狀況：按所謂「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景情形具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院認依下述各節綜合判斷，認證人吳震偉於警詢中之陳述不具有特別可信之情況：
⑴證人吳震偉於警詢中之身分：
本件證人吳震偉係因涉嫌施用第一級毒品海洛因，遭警帶回訊問，此可由警詢筆錄第一頁案由欄得知，參以警詢錄音譯文（附卷），警方詢問證人吳震偉過程，是以施用毒品之身份為主，其中更要求證人將整瓶礦泉水喝光，以便採尿送驗，而在詢問中，才以穿插問題之方式，詢問證人吳震偉購買毒品之過程，證人在此有壓力之情況下，所為對被告不利之陳述，實難符合有較可信之特別狀況。
⑵指認過程：
被告在證人警詢指認過程中，並無委請辯護人陪同，亦難認證人於警詢中指認被告之陳述與審理中不相一致時，有較特別可信之狀況， 況佐 之台南市警察局第四分局將本案報請檢察官偵查時，原報告意旨除認被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予證人吳震偉，亦同時販賣給證人 杜英碩 （見台南市警察局第四分局刑事案件移送書），然證人杜英碩偵查時，具結後證稱：我確認「草蜢」並非本案之乙○○，因為警局我沒看到臉，是看背影，覺得體型很像，之後檢察官開庭時，有叫我當庭指認，當時他有抬頭讓我看正面，所以我知道警局指認錯了等語（九十二年十月三十日、九十三年六月三日偵訊筆錄），嗣本案起訴時檢察官則並未將證人杜英碩之警訊筆錄據為證據。既九十二年十月七日，證人杜英碩、吳震偉均撥打0000000000號行動電話，在台南市○○路○段前向該電話之持有者購買第一級毒品，而證人杜英碩之警詢指認過程有前開疑義，則實難保證證人吳震偉之警詢指認具有較審判時可信之特別狀況。
⑶再者，警方要求證人陳述向被告購買毒品之次數以及日期，
在證人遲疑之下，警方則以「時間、日期如果你記不清楚，可說大約？」，證人回答「五、六、七日」，之後，警方提示「今天是七日」，證人才再度更正為「是四、五、六日」（詳見警詢錄音譯文），則其既有誘導或附和之虞，則實難讓本院產生特信性之確信。
⑷又「較可信之特別狀況」屬於證據能力要件，應由主張該項
陳述得為證據之人負責證明之，原審依主張警詢筆錄具有證據能力之公訴人聲請，傳訊製作筆錄之員警 鄭銓崧 ，補強警詢筆錄具有特信狀況，然鄭銓崧於原審證述之過程，並無事證足徵證人吳震偉於警詢之陳述有何較可信之特別情況，再參酌證人吳震偉於警詢時之客觀背景，堪認不具有特別可信之情況，而不認具有證據能力。
Ⅴ、綜上證人吳震偉於原審審理時之證述既經具結以擔保其真實性，亦賦予公訴人、被告及其辯護人充分之詰問權以確保證言之真實性，且原審亦從證人吳震偉陳述之態度、表情與舉動之變化，以確認證言之可信性，自應較警詢筆錄較有可信之狀況。
（二）扣案物、鑑驗書：於九十二年十月六日晚上十一時五十分許，警方持原審法官核發之搜索票，在被告乙○○上開南華街八十一號四樓之四租居房屋執行搜索時，查扣安非他命吸食器一組、空塑膠袋一大包、吸管五支、未使用注射針筒三支、電子秤一台等物，另在ＫＶ９─四九七號機車上查扣海洛因一包（含包裝袋重零點三七公克）；於九十二年十月七日四時四十分，在台南市○○路○○○號百威汽車賓館前查獲，扣得乙○○所持有之第一級毒品海洛英十一包（含包裝袋共重十點六一公克）及第二級毒品安非他命一包（含包裝袋重零點八二公克），前開所查扣之海洛因、安非他命，雖經鑑驗確為毒品無訛，並與吸食工具，隨被告乙○○施用第一、二級毒品案件經起訴後，業由原審於九十二年十一月二十七日以九十二年度訴字第九三三號判刑確定在案，並將前開之扣案物品或業已沒收銷燬之，或業已沒收之，此有被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第九三三號判決及九十三年度執字第二二號執行指揮書在卷可查，然該等扣案物於本案僅足以證明被告施用第一、二級毒品之犯行。再者，臺南市衛生局出具之證人吳震偉之尿液檢驗成績書，亦僅足證證人吳震偉有施用第一級毒品之犯行。本案既未查知其餘佐證，實不足以單憑該等扣案物、鑑驗書，即據以斷認被告必有公訴人所指訴販賣第一級毒品予證人吳震偉之事實。
（三）被告乙○○在偵訊中自白0000000000號行動電話為其所持用，卷附該行動電話之相關通聯紀錄。
Ⅰ、被告於偵查中辯稱：0000000000（號行動電話），被捉進來之前約二星期我有借給我朋友「 成仔 」，成仔之姓名、住所我不知道等語（見九十三年三月十九日偵訊筆錄），是被告並未承認公訴人起訴犯罪事實之時點，伊持有該門號手機。
Ⅱ、又縱認被告辯稱將手機出借乙情不足採，該卷附之行動電話之相關通聯紀錄亦僅只能證明被告持有之00000000000號行動電話門號與證人吳震偉所有之0000000000號行動電話門號通話密切，但通話內容為何？從該記錄並不得而知，更有甚者，就該通聯記錄曾於九十二年九月十八日，雙方有九通之通話記錄，且時間遍佈凌晨四時、下午二時至四時、晚上十一時（見九十二年度偵字第一０九０八號偵查卷第一九一、一九二、一九三頁），果以公訴人之論理，認係證人吳震偉與被告購買毒品之通話，該日至少購買三次，實有悖常情，故亦無法單以通聯記錄為被告有罪之證據。
（四）證人即臺南市警察局第二、四分局偵查員邱文鋒、 洪榮江 在偵訊中所為之證述。
１、證人洪榮江於偵查中僅提出前開毒品之檢驗書、尿液報告等物，尚與被告是否販賣毒品予證人吳震偉無涉，核先敘明。
２、再依證人即司法警察邱文鋒於偵訊中僅證稱：「我們接他的手機，就發現其中吳震偉、杜英碩二人打進來，由我接聽，我把聲音壓低‧‧‧他們稱『蜢哥』，我要拿錢到那裡給你，我就與他們約在乙○○住處附近的地點‧‧‧我們就過去盤查他們，他們都愣住了，並帶回分局交給同仁調查並製作筆錄」（見九十三年五月十七日偵訊筆錄），然從證人邱文鋒與證人吳震偉、杜英碩對話中，不僅無法知道是否購買毒品，且與來話者似乎並未對交易之數量、價錢達成合致，且證人吳震偉、杜英碩於電話中所稱之『蜢哥』是否即指被告亦無法證明。再者證人吳震偉電話中所稱「要拿錢到那裡給你」，但本案查獲時，並未於證人吳震偉身上查扣到任何交易毒品之對價？是證人邱文鋒偵訊中之證述，亦無法為不利被告之認定。
（五）綜上所述，證人吳震偉之警詢筆錄既不具證據能力，依其於原審審理時具結後之證言，無法為被告不利之證據，縱佐以證人吳震偉係因撥打被告持有之0000000000行動電話，因而遭警帶回警局協助調查及其施用毒品海洛因之素行，復佐證人邱文鋒之證述，其所為之證明仍未達於通常一般人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決，以示慎審。
六、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官李育儒中華民國94年5月3日