裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第121號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告乙○○選任辯護人 嚴庚辰 律師
洪國誌 律師 陳國瑞 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度易字第二一三號中華民國九十四年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵緝字第二五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前因偽造文書案件，經本院於民國八十九年四月十二日判處有期徒刑五月確定，甫於九十二年六月五日易科罰金執行完畢。竟與一名不詳姓名、年籍之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於九十三年一月四日凌晨某時許，至嘉義縣民雄鄉頂崙村崙仔頂一○八號甲○○所經營之「富山鳥園」後方，先以不詳工具將最右邊之窗戶鐵欄桿損壞，由乙○○以透明膠帶黏貼在玻璃窗戶接近窗閂之部分，避免玻璃打破產生聲響，再以不詳工具將上開窗戶黏貼膠帶處附近打破一小洞後，伸手進去將窗戶打開，進入上址鳥園內竊取如附表所示之鳥類共十七隻及鳥籠九個，共計價值新台幣（下同）十四萬五千五百元，得手後，與該名男子駕駛一輛小貨車將上開鳥類及鳥籠載離現場，嗣警方據報至現場，於前開後窗玻璃外側所黏貼之透明膠帶上採獲指紋一枚，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗，鑑驗結果與檔存之乙○○指紋相符，始知上情。
二、案經甲○○訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊是販售鳥類的中盤商，曾因兜售鳥類及鳥藥去過告訴人甲○○所經營之富山鳥園約五、六次，伊在告訴人的店內除見過一隻青海及一對紫頸外，並未見過如附表所示之鳥，且伊曾聽說被告將 灰英 轉讓房東以抵償房租。伊並未偷竊如附表所示之鳥，伊懷疑是告訴人將其綑綁鳥藥之膠帶貼在現場的玻璃上設局構陷伊等語。經查：
(一)告訴人所經營之富山鳥園店址係向 詹昌茅 所承租，該屋後側與東榮國小校地相鄰。於九十三年一月四日上午五時許，詹昌茅之母親 詹陳秋嬌 在東榮國小內運動時，見二人駕駛一小貨車進入校內，並往富山鳥園後方駛去，其查覺有異尾隨小貨車前去，待其行至鳥園後方時，該小貨車隨即折返離去，其發現鳥園後側窗戶之鐵欄桿遭剪斷，窗戶玻璃遭打破，屋外留有一個空鳥籠，猜測鳥園遭竊，旋請詹昌茅轉知告訴人等情，業據證人即告訴人之房東詹昌茅及房東之母親詹陳秋嬌到庭結證屬實。嗣警方接獲告訴人報案趕赴現場後，發現富山鳥園後方最右側窗戶之鐵欄桿遭剪斷，該扇玻璃窗於靠近窗閂處黏有透明膠帶，黏貼膠帶處附近並被打破一個單手足以伸入之小洞，嗣警方於膠帶黏貼面（非光滑面）上採獲一枚指紋，經嘉義縣警察局民雄分局鑑識小組人員採集該枚指紋送請刑事警察局鑑驗，經輸入電腦比對再由人工確認結果，與該局檔存被告之右環指指紋相符等情，有證人即嘉義縣警察局民雄分局鑑識小組巡官楊垂周於偵查時之證言可參（偵緝卷第二十四頁及第二十八頁）、現場照片五幀（偵緝卷第三十二頁、第三十三頁，警卷第十二頁）及刑事警察局九十三年二月二十三日刑紋字第○九三○○三六九七八號鑑驗書（警卷第三頁）在卷可稽。而證人楊垂周於檢察官偵訊時結證稱：膠帶黏上時間還很近，因為上面沒有灰塵等語（偵緝卷第二十四頁），證人詹陳秋嬌於原審九十四年一月六日審理時亦結證稱：其先前前去東榮國小晨間運動時，並未見有人於前開玻璃窗上黏貼物品等語，足見該膠帶應係案發日始經人黏貼上去無訛。查玻璃窗上之膠帶，倘非被告所撕下黏貼，則為何伊所有之指紋會印附在玻璃窗之膠帶上，是該膠帶應係被告黏貼於富山鳥園後方之玻璃窗上，而黏貼該膠帶之用意當在避免玻璃打破時產生聲響。又證人即告訴人於原審審理時所述：其店內並未隔間，且遭竊之鳥籠大小約為寬度兩台尺，深度及高度均約一台尺，如將鳥園後方之窗戶打開，應可將鳥籠運出，而本次後窗玻璃破掉的位置，剛好就是可以伸手進去移動窗閂的位置等語，參以被告自承其曾至富山鳥園五、六次，則其對該店之營業狀況、店內擺設、地理位置應有所認識，其復為販售鳥類之中盤商，對鳥類之價值知之甚詳，對銷售鳥類之管道亦多所掌握，則其不乏行竊後之銷贓管道。是苟非被告為竊取富山鳥園內之鳥隻，則伊為何要繞行至富山鳥園後方，黏貼膠帶於該鳥園後方之玻璃上？被告究有何「特殊」原因，於冬日凌晨時許，前去上開玻璃窗上黏貼膠帶？況被告如無竊取如附表所載之鳥隻，則為何富山鳥園後方鐵窗及玻璃窗遭破壞之日，告訴人所有如附表之鳥隻即同時失竊，是被告顯有與另名男子共同破壞富山鳥園後窗鐵欄桿及玻璃等安全設備，進入竊取鳥隻無疑。
(二)被告雖辯稱告訴人除有一隻青海鳥及一對紫頸鳥外，告訴人並無如附表所示之鳥類，伊亦聽說被告曾將灰英鳥轉讓房東以抵償房租。至現場後窗玻璃上之膠帶可能是告訴人利用其捆綁鳥藥之膠帶來陷害伊等語。惟查：
１、附表所示之鳥類，有者係告訴人於開店前擺設路邊攤時即已購買，如塞內加耳鳥一對、紫頸鳥一對，部分係其為因應開店需要而於開店前向 陳盈達 所營之四季鳥園購買，如青海鳥，亦有其於開店後與前妻 呂志慧 至臺北市○○○路或嘉義縣大林鎮之鳥行購買，如灰英鳥、閃電鳥，甚有於失竊前二日甫與其前妻呂志慧至臺北縣新莊市龍鸚鵡鳥行購回，如紅七草、七草及紅草各一對等情，業據證人即告訴人、證人即告訴人之妻呂志慧、證人即四季鳥園之負責人陳盈達在原審到庭結證甚詳（原審九十三年十二月二十四日筆錄，第八十二頁以下），並有鳥類之進口、購買證明資料等附卷可憑（原審卷第六十五頁至第七十頁）。復據證人 何明崇 於原審審理時證稱：其因知悉告訴人自台北買回較新奇的鳥類，特於九十三年一月二日告訴人帶鳥回來後(即失竊前二日)到富山鳥園觀看，其當時在店內有看到灰英二對、青海三隻、閃電、紅七草、七草、紅草及塞內加耳各一對，後來其再到富山鳥園，店裡只剩下一對灰英。至於有無紫頸鳥，因伊沒飼養過該種鳥，故不能確定等語，證人即房東詹昌茅亦證稱：告訴人除了賣白紋鳥等小型鳥外，亦有賣中大型鳥，伊於失竊前一天晚上曾到富山鳥園內，失竊當天也親至現場，發現告訴人失竊的有灰英、閃電，都是中大型鳥，其他的伊認不出來。伊在告訴人遭竊前，未曾向告訴人以現金購買或以房租抵償灰英鳥，伊係在告訴人遭竊後，始以現金向告訴人購買灰英鳥等語，則依前開證人所述，告訴人於遭竊前，確有如附表所示之鳥類存放店內，亦不曾利用灰英鳥抵償房租，嗣發現鳥園後窗遭人破壞侵入後，如附表所示之鳥類已不翼而飛，是告訴人確有如附表所示之鳥類失竊之情無訛。
２、被告於原審及本院審理時雖辯稱案發現場之膠帶可能是伊賣二瓶鳥藥給告訴人時，捆綁鳥藥用的膠帶，故膠帶上留有伊的指紋云云，惟伊前於偵查係辯稱：大概是伊建議告訴人要在窗戶上加裝警報器時，將伊的指紋留在玻璃上面等語，前後所辯已不一致。再據被告於原審及本院審理時所自承，該二瓶鳥藥之大小各約十五公分高、手腕粗大小，則以該鳥藥之瓶數僅二瓶、體積亦非鉅大等情，是否需利用膠帶捆綁，已有可疑？縱如被告所言，其不論鳥藥之瓶數多寡、體積大小，均有以膠帶纏繞固定之習慣，則該膠帶諒已因綑綁鳥藥時用力拉扯而變形，嗣將該膠帶撕開後，亦極易因互相沾黏而不平整，惟觀察現場照片，黏貼在後窗玻璃上之膠帶雖未完全緊貼在玻璃上，然膠帶本身甚為方正、平整，並無拉扯變形或互相粘黏之痕跡，顯非經人再次利用之膠帶。此亦經本院於審理時勘驗偵緝卷第三十二頁之照片，認膠帶確為新帶，非撕下來再貼下去的（本院卷第六十七頁），況沾有被告指紋之膠帶係黏貼在玻璃之外側，縱被告曾因建議告訴人裝設保全設施而碰觸玻璃窗戶，然以被告均在店內與告訴人談話之情形觀之，縱有碰觸，其指紋亦應留於屋內玻璃之內側而非屋子外側之玻璃，另原審交互詰問訊之證人即告訴人，被告到富山鳥園時，都是在屋內後方的桌椅區泡茶，其不曾建議富山鳥園需裝設保全設施，亦不曾請被告在店後玻璃窗戶貼過膠帶等語（原審卷第四十三頁），是被告上開辯解，顯均係臨訟卸責之詞，而不可採信。
３、被告請求傳訊證人 呂政峰 ，證人呂政峰亦到本院證明事發當天凌晨被告確有送鳥至臺北縣板橋市給伊，凌晨四時許始自板橋市離去等語，是告訴人遭竊時，被告並不在嘉義之事實，然查：⑴被告所提出之估價單有三張，完全係被告自行製作，無法認定係何時製作，亦無證人在估價單上之簽名，以表示收到該等鳥類之證明，尚難認有何公信力。⑵證人並未提出任何足以證明伊當日付清價款之證明文件，反而被告提出自行製作之簡易估價單為證，尚難採信。⑶又一般晚上送貨，於凌晨到達時，一般人觀念上仍認為當日即前一日，尚少有會將凌晨認為已到隔日，是一月四日凌晨送到，收據應會寫一月三日，此為社會上之慣例，本件竟在前一晚送貨，凌晨送至，竟能記得要寫當日之日期，尚非無疑。⑷果被告之不在場證明為真，則以該不在場證明係對被告是否涉有本件竊盜犯行最重要亦係對其最有利之事證，其竟於歷經九十三年六月十六日、同年七月二十七日之偵訊、原審同年十一月四日之準備程序及同年十一月十九日之審理程序，均未提出，反遲至原審同年十二月二十四日審理時，始請求調查該項不在場證明，距檢察官第一次偵訊時已歷半年有餘。⑸又依被告於原審九十四年一月六日審理時所供，伊係於九十三年一月三日凌晨二時許載送鳥隻、鳥籠等物品，至臺北縣板橋市伊客戶「呂政峰」該處，然呂政峰所營鳥店之開店營業時間為中午左右，亦據被告於同日審理時自承在卷。則呂政峰既係中午時始開店營業，則被告為何會於凌晨時許載送鳥隻、鳥籠等物品至呂政峰處？載送至該處時，呂政峰豈非正處休息時刻？況證人呂政峰到庭證稱伊當時尚未開始營業，既尚未開始營業，何須趕忙在凌晨運貨？違背社會一般生活習性，工作習慣？⑹繼被告於原審同日審理時又供稱，當日同行者尚有友人 吳鳳珍 ，則被告為何於九十三年十二月二十四日請求原審調查伊不在場證明時，未一併請求傳訊吳鳳珍，而僅請求傳訊呂政峰？為何迨最後言詞辯論期日，原審已逐一調查其先前諸多辯解後，始一一提出伊所謂之不在場證人？⑺不寧惟是，被告另辯稱，伊係因翻閱先前之帳冊，始查知案發當日有載送鳥隻、鳥籠等物品至呂政峰處。而被告果有翻閱先前之帳冊，始憶及該情，則伊為何於原審行準備程序及三次審理期日中（九十三年十一月四日、十九日、十二月二十四日及九十四年一月六日）均未提出該紙帳單以供原審核閱？為何歷次庭訊均未提及該情？足見，是否確有被告所陳之該紙帳單，甚為可疑，於本院提出之估價單，是否事後補做，亦非無疑。⑻另九十四年一月六日被告所提「立據人」為呂政峰之該紙所謂「證明書」（原審卷第一四五頁），係屬證人於審判外之書面陳述，本不具證據能力，況該紙「證明書」內文復有所謂「收據」乙份，然未見「收據」檢附其內，是被告所提之該紙「證明書」，縱認有證據能力，亦不據憑信性，實亦不足為被告有利之認定。綜上所述，被告辯稱，事發當時伊未在案發現場，證人所述一月四日凌晨被告曾送貨至板橋云云，應屬臨訟卸責之詞，無足採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查富山鳥園後方之鐵欄桿及玻璃窗戶係防盜之用，為安全設備，被告將之破壞，進入店內行竊，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪。被告與該名不詳姓告、年籍之成年男子就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原聲請簡易判決處刑書認被告係單獨為本件加重竊盜犯行，尚有未洽，併此敘明。至於富山鳥園後方之鐵窗固有遭損壞之情，惟並無積極證據足資證明，被告係持兇器損壞，自不得另論以刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪責。查被告前因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺南分院於八十九年四月十二日判處有期徒刑五月確定，甫於九十二年六月五日易科罰金執行完畢等情，有卷附之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：（一）原判決事實與理由均載有如【附表】所示，惟遍查卷內判決書，均未有附【附表】，顯然有漏載情事，惟此乃犯罪事實之重要事實，漏未載明乃重大瑕疵，尚有未洽。（二）犯罪事實受害金額應為十四萬五千五百元，原判決依被害報告單誤載為十三萬一千五百元，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機無非貪圖小利、手段不法、造成之損害尚非重大、犯罪後否認犯行、並無悔意，犯罪後態度不佳，且未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、告訴人確有失竊如附表所載之鳥類及數量，業經原審及本院調查屬實，該待證事實亦已臻明瞭無再調查之必要者，故被告請求本院復聲請傳訊證人 郭昭濟 ，證明告訴人已於案發前一日即九十三年一月三日出售紅草、塞內加耳等鳥類予證人郭昭濟，告訴人並未失竊紅草、塞內加耳等鳥類，本院認為顯無必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李育儒中華民國94年5月3日附錄法條：
中華民國刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────┬───────────────┐│編號│鳥類名稱、數量及特徵│價格（新台幣）│├──┼─────────────────┼───────────────┤│一│灰英鳥一對（銀灰色）│四萬五千元。45000元│├──┼─────────────────┼───────────────┤│二│青海三隻（綠色較多有五種顏色）│二萬三千五百元。23500元│├──┼─────────────────┼───────────────┤│三│閃電一對（紅色較多局部藍色）│三萬元。30000元│├──┼─────────────────┼───────────────┤│四│紫頸一對（紅色主色有局部黑色）│一萬三千元。13000元│├──┼─────────────────┼───────────────┤│五│紅七草一對（紅色主色）│八千五百元。8500元│├──┼─────────────────┼───────────────┤│六│七草一對（紅黑主色）│七千五百元。7500元│├──┼─────────────────┼───────────────┤│七│紅草一對（紅色主色）│一萬元。10000元│├──┼─────────────────┼───────────────┤│八│塞內加耳一對（綠色中型）│八千元。8000元│└──┴─────────────────┴───────────────┘