裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第1436號刑事裁定
裁判日期：民國103年04月02日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第1436號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人朱雲菁上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第772號），本院裁定如下：
主文朱雲菁所犯如附表所示之參罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人朱雲菁因犯如附表所載之毒品危害防制條例罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條、53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；宣告多數拘役者，比照前款定其刑期，但不得逾120日，刑法第53條、第51條第5款、第6款分別定有明文。次按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第
367號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。末按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。
三、本件受刑人所犯如附表所示之3罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，固經本院以103年度聲字第904號裁定定其應執行刑為有期徒刑3月確定，惟徵諸上開說明，受刑人既有上開附表所示之罪應定其應執行刑，則上開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，亦應受內部界限（即有期徒刑5月）之限制。另審之受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪，均為施用第二級毒品罪，犯罪類型相同，均為戕害個人身心之犯罪，並考量受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪，對於社會之整體危害程度暨其個人之應刑罰性，復衡諸被害人所受侵害之程度等一切情狀。準此，受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑如主文所示，又因受刑人所犯之罪，合於數罪併罰之要件，且均得易科罰金（經確定裁判宣告之易科罰金折算標準均為新臺幣1千元折算1日），併諭知易科罰金之折算標準。至受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖已執行完畢，仍應先定其應執行刑，再於檢察官執行時扣除已執行之部分，自不待言。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。
中華民國103年4月2日
刑事第六庭法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年4月2日
書記官邱慧柔附表：
┌─┬──────┬──────┬──────────┬─────────────┬────────────┬─────┐│││││最後事實審│確定判決│備註││編│罪名│宣告刑│犯罪日期├──────┬──────┼──────┬─────┼─────┤│號│││（民國）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│編號1業│││││││（民國）││（民國）│經易科罰金│├─┼──────┼──────┼──────────┼──────┼──────┼──────┼─────┤執行完畢。││1│施用二級毒品│有期徒刑2月│102年7月31日16時30分│高雄地院102│102年11月5日│同左│102年11月2│編號1至2│││罪│，如易科罰金│許為本署觀護人室採尿│年度簡字第43│││6日│曾經本院定││││，以新臺幣壹│時起回溯120小時內之│69號││││其應執行刑││││仟元折算壹日│某時│││││有期徒刑3││││。││││││月。│├─┼──────┼──────┼──────────┼──────┼──────┼──────┼─────┤││2│施用二級毒品│有期徒刑2月│102年8月29日│高雄地院102│102年12月16│同左│103年1月7││││罪│，如易科罰金││年度簡字第48│日││日│││││，以新臺幣壹││50號││││││││仟元折算壹日││││││││││。│││││││├─┼──────┼──────┼──────────┼──────┼──────┼──────┼─────┤││3│施用二級毒品│有期徒刑2月│102年1月18日│高雄地院103│103年1月27日│同左│103年2月21││││罪│，如易科罰金││年度簡字第│││日│││││，以新臺幣壹││253號││││││││仟元折算壹日││││││││││。│││││││└─┴──────┴──────┴──────────┴──────┴──────┴──────┴─────┴─────┘