臺灣高等法院100年度建上字第132號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年建上字第132號民事判決

裁判日期：民國100年11月02日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院民事判決100年度建上字第132號上訴人 楊萬居 訴訟代理人 紀復儀 律師被上訴人明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲 訴訟代理人 陳彥希 律師
黃渝清 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣臺北地方法院99年度建字第313號第一審判決提起上訴，本院於100年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於民國（下同）93年9月30日簽訂合建契約書（下稱系
爭契約），約定上訴人提供其所有坐落臺北市○○區○○段
1小段1104地號，面積共13.31坪之土地予被上訴人合建房屋（下稱系爭建物）。上訴人分別於94年1月12日、1月14日、2月1日及3月8日與被上訴人簽署地主選屋確認表，選定房屋及車位為：A2棟1-2樓店面及地下2樓21號下層機械車位（嗣兩造口頭協議換為第35號機械車位）、地下4樓之第29號平面車位、地下2樓之第10號及第12號上層機械車位、10樓之A1、A2戶、8樓之A3、A4、A5戶、12樓之A4戶、停車塔第5號車位。另上訴人於94年1月12日與被上訴人簽署選屋找補單價確認表，約定1樓店面每坪以新台幣（下同）100萬元，2樓店面每坪以43萬元，作為選屋互相找補計算之依據，且店面有柱位者，每1柱位可補貼30萬元，由全部店面地主以店面總坪數依每坪計算共同分攤之。
㈡兩造另於94年6月14日與訴外人臺灣土地銀行股份有限公司
（下稱土地銀行）簽訂信託契約書，約定土地銀行代為信託管理本建案。而系爭建物於97年8月22日取得使用執照，並已完成室內設備、接通水電、電信及電梯，停車設備亦完成驗收，被上訴人遂自97年12月10日起多次發函，通知上訴人辦理交屋手續，均遭上訴人拒絕。嗣被上訴人於98年2月25日辦理建物第一次登記，將上訴人選定之系爭房屋登記於其名下，再信託登記予土地銀行，復於98年3月20日發函通知上訴人於98年3月27日前辦理交屋，並表示若上訴人仍未配合辦理，則被上訴人即不再負擔任何費用，詎上訴人仍未配合辦理。依系爭契約第9條約定，應視同被上訴人已於通知上訴人交屋之期限即98年3月27日完成交屋，不再對建物負保管之責，相關責任應由上訴人自行負擔。
㈢系爭契約乃具有互易及買賣性質之無名契約，就上訴人選定
但超過其依系爭契約所能取得之房屋及車位部分（即上訴人加選部分），系爭契約第3條約定由各地主與建主相互找補，而兩造既以選屋找補單價確認表約定找補單價，則上訴人即應依約定支付找補款予被上訴人。另有關上訴人依系爭契約應負擔之相關行政費用，由於被上訴人已先行墊付，依系爭契約之約定及精神，上訴人亦應返還此項費用予被上訴人。為此，被上訴人 爰依 系爭契約、選屋確認表及選屋找補單價確認表等，請求上訴人給付⑴1、2樓店面找補金額1,804,000元、⑵其餘房屋樓層找補金額2,481,100元、⑶車位找補金1,113,508元、⑷管理費88,536元、⑸合建保證金444,000元、⑹房地互易稅金1,243,083元、⑺瓦斯工程費95,687元。於扣除被上訴人應給付上訴人之工程變更追加減帳106,813元，及1樓店面柱位補貼款213,652元後，上訴人尚應給付被上訴人6,455,941元。
㈣求為判決：
⒈上訴人應給付被上訴人6,455,941元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠各項找補金額部分：
⒈1、2樓選屋部分：系爭建物1樓之4個工務所面積5.16
坪係有獨立登記之產權，且該4個工務所分別由被上訴人出售予一百多位所有權人，自應計入系爭契約第3條第1項所約定之1樓權狀登記總面積及總銷售面積，故上訴人應分得1樓店面面積10.577坪（（359.02+5.16）×44/1515=10.577），惟上訴人實際僅分得9.096坪，以1樓店面每坪100萬元單價計算，則被上訴人應補上訴人1,481,
000元。上訴人應分得2樓店面面積8.933坪（307.57×
44/1515=8.933），惟上訴人實際僅分得7.290坪，以2樓店面每坪43萬元單價計算，則被上訴人應補上訴人706,
490元。⒉其餘樓層房屋部分：計入4個工務所面積後，上訴人應分
得其餘樓層房屋面積89.933坪（（4758.79+5.16）×44/1
515×65%=89.933），扣除上訴人實得面積，上訴人多分得約14.757坪，以訴外人 錢碧玲 向被上訴人購買之優惠價額每坪40萬元單價計算，則上訴人應補被上訴人5,902,80
0元。⒊車位部分：上訴人除應分得1平面及1機械車位外，尚可
依補助同意書之約定，就車位超過150位部分，再分得1.
394個停車位。然本建案全部停車位之價值為388,200,00
0元（即B2F（機械）：160萬×44位=7040萬，B3F（平面）：240萬×26位=6240萬，B4F（平面）：220萬×26位=5720萬，B5F（平面）：200萬×25位=5000萬，B6F：100萬×67位=6700萬，停車塔：140萬×58位=8120萬），依停車位總價換算1.394個車位之價值為2,199,800元，扣除上訴人分得之1個停車塔位價值140萬元，及上訴人分得1個機械停車位價值100萬元，上訴人應找補被上訴人200,200元。惟上訴人主張因錢碧玲將其另可分得之0.752個車位讓與上訴人，是該0.752個車位之價值為1,186,692元，並扣除1個機械停車位價值100萬元，被上訴人應找補錢碧玲186,692元。綜上，上訴人及錢碧玲應找補金額合計後，上訴人應找補被上訴人13,508元。
⒋房地互易稅金部分：上訴人對於房地互易稅之計算方式及
金額均不爭執，惟簽訂系爭契約時，被上訴人並未告知有房地互易稅須由上訴人支付，且本件土地增值稅尚約定由被上訴人支付，是在雙方未實際討論到房地互易稅之負擔方式，理應由被上訴人支付。另被上訴人寄發給上訴人及錢碧玲之地主交屋金額找補詳細表內，明確記載房地互易稅給予折扣為749,003元。
⒌瓦斯工程費部分：上訴人不爭執有安裝瓦斯管線之事實，
惟上訴人1樓店面未使用瓦斯，且其他1樓使用者亦不應使用瓦斯，是上訴人無庸支付裝設瓦斯管線工程費。
⒍綜上所述，房屋部分上訴人應找補被上訴人3,715,310元
，車位部分上訴人應找補被上訴人13,508元，加上上訴人不爭執應支付被上訴人之保證金444,000元，再扣除被上訴人自認扣減之變更工程退款106,813元，及1樓柱位補貼款213,652元，上訴人僅需給付被上訴人3,852,353元。
㈡依系爭契約第6條第2項之約定，被上訴人負有於使用執照
核准後90天內，通知上訴人辦理交屋驗收手續，並於上訴人繳清一切費用後，點交房屋予上訴人之義務，然被上訴人係於97年8月22日取得系爭建物之使用執照，至遲應於97年11月20日前通知上訴人辦理交屋，惟被上訴人於98年3月20日始通知上訴人辦理交屋，是被上訴人應依系爭契約第14條第
3項之約定負遲延交屋119日之違約金，以系爭建物總價值44,616,300元，及停車位總價值825萬元計算，被上訴人自應給付上訴人6,291,089元之違約金，故上訴人以此違約金之金額與被上訴人請求之金額主張抵銷。
㈢上訴人所持合建約定書第7條特約事項第8項約定：「若乙
方有將機車位售予一般客戶時，甲方可依比例分得機車位」，及第9項約定：「乙方同意將地下二樓以下之機車位全部平均分給所有地主持分」（原審卷㈠第143頁），則被上訴人未依約將上訴人應分得而短少之萬分之11土地持分，及地下二樓機車停車位過戶予上訴人前，上訴人得主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人6,194,005元，及自99年6月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上揭廢棄部分請求駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠兩造於93年9月30日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供其所
有坐落臺北市○○區○○段1小段1104地號，面積共13.31坪（約為44平方公尺）之土地予被上訴人合建房屋，且本件合建基地面積為1,515平方公尺。
㈡兩造分別於94年1月12日、1月14日、2月1日及3月8日
簽署地主選屋確認表，上訴人選定房屋及車位為：A2棟1-2樓店面及地下2樓21號下層機械車位，嗣兩造口頭協議換為第35號機械車位、地下4樓之第29號平面車位、地下2樓之第10號及第12號上層機械車位、10樓之A1、A2戶、8樓之A3、A4、A5戶、12樓之A4戶、停車塔第5號車位。
㈢兩造於94年1月12日簽署選屋找補單價確認表，約定1樓店
面每坪以100萬元，2樓店面每坪以43萬元，作為選屋互相找補計算之依據，且店面有柱位者，每1柱位可補貼30萬元，由全部店面地主以店面總坪數依每坪計算共同分攤之。
㈣上訴人選定○○○區○○段○○段5194建號，門牌號碼光復
南路571號房屋之1、2樓店面面積分別為9.096坪、7.29坪。
㈤上訴人依約可分得機械車位及平面車位各1位，而因本建案
車位數為246個，數量超過150位，則上訴人依其土地比例另可再分得1.394個停車位，且上訴人配偶錢碧玲並將其再分得之0.752個停車位讓予上訴人，則上訴人總計可再分得
2.146個停車位。㈥上訴人應返還被上訴人合建保證金444,000元，被上訴人應
給付上訴人工程變更追加減帳106,813元，及1樓店面柱位補貼款213,652元。
五、本件爭點：㈠上訴人依約得分配1樓、2樓店面、其餘樓層房屋之面積為
何？應如何找補？㈡車位部分，兩造應如何找補？㈢被上訴人請求上訴人給付房地互易稅金1,243,083元，是否
有據？㈣被上訴人請求上訴人給付瓦斯工程費95,687元，是否有據？㈤上訴人就被上訴人之請求為抵銷及同時履行之抗辯，是否有
據？
六、查兩造於93年9月30日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供其所有坐落臺北市○○區○○段1小段1104地號、面積共13.3
1坪（約為44平方公尺）之土地予被上訴人合建房屋，有合建契約書在卷可稽（原審卷㈠第19至45頁）。上訴人選定之房屋及車位為：A2棟1-2樓店面及地下2樓21號下層機械車位，嗣兩造口頭協議換為第35號機械車位、地下4樓之第29號平面車位、地下2樓之第10號及第12號上層機械車位、10樓之A1、A2戶、8樓之A3、A4、A5戶、12樓之A4戶、停車塔第5號車位。上情為兩造不爭執，可認為實。關於被上訴人請求上訴人選定房屋、車位後應找補金額，及給付房地互易稅金、瓦斯工程費部分，分述如下：
㈠關於1、2樓店面找補部分：
按解釋意思表示，固須探求當事人真意，不得拘泥所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意（最高法院86年台上字第3042號、86年台上字第2756號裁判要旨參照）。
⒈查系爭契約第3條第1項房屋部分約定：「房屋部分：甲
方（即上訴人）分得土地合併前其提供土地與合建基地之比例，依建築所興建之總銷售面積（含所有獎勵面積在內）的65%，乙方（即被上訴人）分得35%。甲方分得總面積包含1樓店面面積，店面甲方應分面積依1樓產權權狀登記總面積以上開土地比例分得，甲方需依現有房屋所在樓層及位置優先分配持分新建大樓相對樓層，並由1樓往上計算至分足為止。乙方分得坪數由頂樓往下計算至分足為止。」，上開文字約定明白，房屋之分配係以建築所興建之總銷售面積按比例分配，上訴人可分得總面積包括1樓店面面積，是1樓店面面積應以銷售面積為依據。
⒉上訴人抗辯1樓店面面積需包含4個工務所面積5.16坪（
原審卷㈠第135頁、本院卷第32至33頁）。經查，該4個工務所設有1樓門牌號碼及建物登記，係用於登記地下室停車場車位獨立產權，未對外以房屋坪數單價銷售，且其中1個工務所位於1樓建物本體內，作大樓管理室使用，另3個位於建物本體以外之停車塔，作停車塔機房及2間社區資源回收室，有照片10幅在卷可稽（原審卷㈠第167至171頁）。可認上開4個工務所面積5.16坪並非房屋供銷售面積，是依系爭契約第3條第1項約定，不屬於分配範圍，可以認定。
⒊兩造不爭執本件合建基地面積為1,515平方公尺，上訴人
提供土地面積為44平方公尺，而系爭建物之1樓銷售面積不計入4個工務所面積為359.02坪，為兩造不爭執（原審卷㈠第8頁、卷㈡第15頁），是上訴人可分得1樓店面面積為10.427坪（計算式：359.02×（44/1515）＝10.427）。兩造不爭執上訴人實際分得1樓店面面積9.096坪（原審卷㈠第8頁、卷㈡第15頁），是上訴人就1樓店面短少分配1.331坪（計算式：10.427－9.096＝1.331）。
⒋依系爭契約第3條第1項房屋部分約定：「甲方分得總面
積包括1樓店面面積」，上開文字約定明白，上訴人分得面積不包含2樓店面。被上訴人主張上訴人得分配店面為
1樓，不包含2樓店面，可以採信。兩造不爭執上訴人實際分得2樓店面面積7.29坪（原審卷㈠第8頁、卷㈡第16頁），是上訴人所有2樓店面7.29坪均為多選。
⒌綜上，兩造不爭執於94年1月12日簽訂選屋找補單價確認
表，約定1樓店面以每坪100萬元、2樓店面以每坪43萬元為找補依據（原審卷㈠第50頁）。上訴人就1樓店面短少分配1.331坪部分，被上訴人應給付上訴人1,331,000元（計算式：0000000×1.331＝0000000）。上訴人就
2樓店面多選7.29坪部分，上訴人應給付被上訴人3,134,
700元（計算式：430000×7.29＝0000000）。上開兩項互為結算，上訴人應給付被上訴人1,803,700元（計算式：000000000000000＝0000000）。
㈡關於其他樓層房屋部分：
⒈兩造不爭執系爭建物之總銷售面積為4,758.79坪（原審卷
㈠第8頁、卷㈡第16頁）。至1樓所設4個工務所面積5.16坪部分，不應計入銷售面積，不屬分配範圍，詳前㈠⒈、⒉所述。依系爭第3條第1項約定，上訴人可分得總銷售面積之65%，亦即89.8359坪（計算式：4758.79×（44/1515）×65%＝89.8359）。於扣除上訴人可分配1樓店面面積10.427坪，上訴人可分配其餘樓層房屋面積為
79.41坪（計算式：89.8359－10.427＝79.4089）。經查，上訴人實際分得其餘樓層房屋面積為85.18坪，有建物登記第二類謄本在卷可稽（原審卷㈠第70至75頁），是上訴人就其餘樓層房屋多選5.77坪（計算式：85.18－79.41＝5.77）。
⒉依被上訴人製作之「合建地主選屋選車找補金額表」中「
住家部分」之欄位記載略以：「合約可選面積79.41坪、差異面積5.770坪、找補單價每坪40萬元、地主補公司23
0.8萬元」（原審卷㈠第150頁），可認上訴人分配其他樓層房屋係以每坪40萬元為找補依據，上訴人就其他樓層房屋多選5.77坪部分，應給付被上訴人2,308,000元（計算式：400000×5.77＝0000000）。
㈢關於車位部分：
⒈查系爭契約第3條第1項車位部分約定：「車位部分：甲
方分得持分地下機械式停車位1位（與所有地主共同抽籤），及地下四層平面車位1位（甲方可優先選擇）。甲方分得之車位持分面積非屬公共設施面積，否則乙方無條件再補貼地下三層平面車位1位予甲方。地下室採平面車道設計。若本案車位數量超過150輛，則甲乙雙方同意就超過部分之車位，甲方依土地比例可分得50%車位數。」。
兩造不爭執本建案車位數為246個，數量超過150位，是以，上訴人可分得⑴機械車位1位、⑵平面車位1位，⑶超過150個車位部分：依其土地比例另可再分得1.39個停車位（計算式：（000－000）×（44/1515）×50%＝
1.39），另加計上訴人配偶錢碧玲將其再分得之0.75個停車位讓與上訴人，計可分2.14個停車位（1.39＋0.75＝2.14）。
⒉次查，上訴人於94年1月12日選機械車位2位、於94年1
月14日選平面車位1位、於94年2月1日選機械車位1位、於94年3月8日選停車塔車位1位，有地主選屋確認表
4件在卷可稽（原審卷㈠第46至49頁）。依94年3月8日地主選屋確認表記載：「本停車塔車位，地主再補62萬元予公司」。上開約定係後於94年1月12日選屋找補單價確認表中關於車位找補依據之約定（原審卷㈠第50頁），是應以94年3月8日地主選屋確認表之約定為據。且查，被上訴人製作之「合建地主選屋選車找補金額表」中「車位部分」之欄位記載略以：「地主實際選車數量：機械3位、平面1位、車塔1位，合約可選車位：平面1位、機械
1位，差異車位：機械3位，地主再補62萬元予公司再選
1停車塔車位。原地主依約可選一平面車位及一機械車位。車位超出150位地主依約可再分車位1.39位，連同錢碧玲0.75位，楊萬居再選二機械車位，剩餘0.14位再補62萬元選一停車塔機械車位」（原審卷㈠第150頁），由上事證，可認上訴人於選定機械車位3位、平面車位1位，剩餘可選0.14個車位部分，約定上訴人再以62萬元向被上訴人購買停車塔車位1位。
㈣關於房地互易稅金部分：
⒈查系爭契約第8條第8項約定：「本合建土地及房屋，就
甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。」。依上開約定，兩造約定就房地互易所應負擔之稅捐，依政府法令規定辦理，上訴人應負擔之稅捐，由其自行負擔。
⒉按加值型及非加值型營業稅法第3條第1項規定「將貨物
之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、第10條規定「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之」、第14條規定「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」、第32條第1項前段規定「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」。財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函示記載：「依照營業稅法施行細則第18條及第25條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票免徵營業稅，房屋價款之發票，應收加5%營業稅，向買受人（土地所有人）收取。」（原審卷㈠第99頁），依上開規定及財政部函示，被上訴人於換出房屋時應開立統一發票予上訴人，加計5%營業稅，向上訴人收取。就多選部分，其性質屬買賣，被上訴人於出售該多選部分時，依法亦應向上訴人收取5%之營業稅。另財政部94年5月5日台稅二發字第09404052670號函，亦同上旨（原審卷㈠第259頁）。⒊末查，本建案之房屋及車位銷售總坪數為6,574.93坪，實
際施工成本加計管銷費用總金額1,193,521,969元，有辦理被上訴人公司財務報表查核簽證及營業事業所得結算申報查核簽證之安泰聯合會計師事務所函件為證（原審卷㈠第269頁）。被上訴人於換出、賣出房屋時開立統一發票，以暫估施工成本加計管銷費用1,191,600,000元，加計5%營業稅1,243,083元（計算式：0000000000×（137.18/6574.93）×5%＝0000000），請求上訴人給付，為有理由。
㈤關於瓦斯工程費部分：
⒈查系爭契約附件一建材設備中有關水電設備第5項約定：
「瓦斯配管由乙方（即被上訴人）負責統一向瓦斯公司申請設計及施工、其費用蓋由甲方（即上訴人）負擔。」，依上開約定，上訴人應負擔瓦斯管線安裝費用。
⒉被上訴人主張安裝瓦斯工程費1,722,358元，由18戶設有
瓦斯管線之屋主負擔各95,687元，提出大臺北區瓦斯股份有限公司管線補助費、工本費、裝置工料款等收據為證（原審卷㈠第101頁），上訴人不爭執上開金額（本院卷第54頁）。是被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付瓦斯工程費95,687元，為有理由。
㈥上訴人不爭執應返還被上訴人合建保證金444,000元，是被上訴人請求上訴人給付合建保證金444,000元，為有理由。
㈦被上訴人不爭執應給付上訴人工程變更追加減帳106,813元
，及1樓店面柱位補貼款213,652元，是此部分應自被上訴人之請求中予以扣除。
㈧綜上，被上訴人可請求上訴人給付1、2樓店面找補金額1,
803,700元、其他房屋樓層找補金額2,308,000元、車位找補金額62萬元、房地互易稅金1,243,083元、瓦斯工程費95,687元、合建保證金444,000元，再扣除工程變更追加減帳106,813元、1樓店面柱位補貼款213,652元，合計為6,194,005元（計算式：0000000＋0000000＋620000＋0000
000＋95687＋00000000000000000000＝0000000）。
七、上訴人下列抗辯，為不可採：㈠系爭建物1樓有4個工務所固設有門牌號碼及建物登記，然
係用於登記地下室停車場車位獨立產權，其中1個工務所位於1樓建物本體內，作大樓管理室使用，另3個位於建物本體以外之停車塔，作停車塔機房及2間社區資源回收室，均非房屋銷售面積，即不屬系爭契約第3條第1項約定之分配範圍。上訴人辯稱上開4個工務所面積5.16坪應計入分配面積，為無可採。
㈡上訴人依約可選機械車位1位、平面車位1位，另就超過15
0個車位部分，可分2.14個停車位，合計共4.14個車位。查上訴人已選機械車位3位、平面車位1位，並於94年3月8日地主選屋確認表選定停車塔車位，約定由上訴人找補62萬元予被上訴人。足認上訴人就0.14個機械車位約定以62萬元向被上訴人購買停車塔車位1位。上訴人未立證證明兩造合意以按停車位價值計算可分得車位，上訴人抗辯找補金額應以62萬元減去0.14個機械車位之價值等語，乏據可憑，不能採信。
㈢因合建房屋換出房屋時，房屋價款應加收5%營業稅向土地所
有人收取，75年10月1日台財稅字第7550122號財政部函示明確，詳前理由六之㈣所述。另參酌司法院大法官釋字第68
8號解釋理由書意旨略以：營業稅之制度精神，係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔（本院卷第101頁至反面）。且系爭契約第8條第8項明白約定上訴人應負擔之稅捐由其自行負擔。上訴人所引最高法院89年度台上字第
552號判決事實中合建契約並未約定營業稅由何人負擔，與系爭契約明白約定由上訴人負擔，二者事實不同。上訴人抗辯房地互易之營業稅由建商即被上訴人負擔，伊無須負擔房地互易之營業稅，為無可採。又上訴人未立證證明被上訴人就稅金給予折扣。是上訴人抗辯被上訴人給予稅金折扣後為749,003元等語，為無可採。
㈣查系爭契約附件一建材設備為契約之一部分，效力與系爭契
約同一，此觀系爭契約第20條即明。是該附件一關於瓦斯管線裝設約定由被上訴人統一申請、施工，費用由上訴人負擔，被上訴人依該約定請求上訴人給付瓦斯工程費，自屬有據。上訴人抗辯伊未要求申請瓦斯管線，無須負擔費用，為無可採。
㈤查系爭契約第6條第2項約定：「乙方（即被上訴人）應於
領取建造執照，6個月申報開工，並自開工核准日起1千個工作天內建築完成並請領使用執照（為完工日期）；並於使用執照准後90天內甲方（即上訴人）繳清一切費用後房屋點交予甲方，未經完成點交手續甲方不得擅自搬入使用。」、第9條約定：「本約工程全部完成時，含取得使用執照、室內設備完成，並接通水電、電信及電梯、停車設備完成驗收合格，乙方應以書面通知甲方前來辦理交屋驗收手續，逾期視同甲方交屋完成，乙方不再負保管之責……」、第14條第
3項約定：「除因不可歸責於乙方之事由者外，乙方未如期完工交屋時，每逾1日乙方應支付甲方所分配房屋總價千分之一違約金予甲方。……」，依上開約定，被上訴人於使用執照核准後90天內，上訴人繳清一切費用後，應點交房屋予上訴人，如逾期交屋係因不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人無須支付違約金。次查，系爭建物於97年8月22日取得使用執照，有使用執照在卷可稽（原審卷㈠第67頁），依系爭契約第6條第2項約定，被上訴人應於使用執照核准後90天內即97年11月20日通知上訴人辦理交屋。被上訴人於97年12月10日通知上訴人辦理交屋，有交屋通知書在卷可稽（原審卷㈠第68頁），遲延19日。惟查，系爭合建案於辦理建物所有權第一次登記時，因訴外人 陳孝威 等於97年10月20日起，就建物所有權第一次登記申請案聲明異議，經臺北市不動產糾紛調處委員會予以調處，至97年11月13日作成調處結果，不服調解結果者，得於收受調處紀錄15日內訴請司法機關處理，有臺北市政府97年11月20日府地一字第09731867900號函、97年11月13日臺北市政府不動產糾紛調處紀錄表、陳孝威等6人異議申請書在卷可稽（原審卷㈡第63至64頁、本院卷第64至72頁）。是被上訴人主張自地主提出異議至不服調處結果起訴末日，應不計遲延交屋日數47日，尚屬可採。是被上訴人遲延交屋係因不可歸責於被上訴人之事由，上訴人主張被上訴人因遲延交屋，應給付伊違約金，並與本件被上訴人之請求互為抵銷等語，為無可採。
㈥按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。查系爭契約第8條第1項約定：「甲方所有之土地除保留65%（即28.6㎡）土地面積外，其餘35%（即15.4㎡）土地面積應於甲方簽訂土地信託契約後，本案基地辦理土地信託前，辦理移轉予乙方或乙方指定人，……甲乙雙方將土地信託予信託銀行後，即不再相互過戶土地，至房屋興建完成時，甲乙雙方所選配之房屋及車位，其土地應持分面積依地政機關計算後，由信託銀行於甲乙雙方之交屋找補價金協議辦理完成後，逕行過戶至甲乙雙方名下。」，依上開約定，兩造須於交屋找補價金協議辦理完成後，信託銀行始有將土地持分移轉登記予上訴人之義務。
兩造間交屋找補價金協議尚未辦理完成，信託銀行自無將土地持分移轉登記予上訴人之義務。上訴人主張被上訴人尚未移轉萬分之11之土地及地下二樓機車停車位， 伊得 主張同時履行抗辯，為非可採。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭契約、地主選屋確認表、選屋找補單價確認表，請求上訴人給付6,194,005元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月25日起（原審卷㈠第108頁），至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月2日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月3日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。