裁判字號：最高法院91年台上字第5832號刑事判決
裁判日期：民國91年10月17日
裁判案由：因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五八三二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月十日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十五年二月間起至八十七年六月間止，在嘉義市○○路○○○巷○○號住處，未經許可接續擅自改造其所購買之模型槍一把，惟尚未改造成具有殺傷力之槍枝而未遂。嗣於八十七年七月十六日下午二時四十分許，在前址為警查獲，並扣得其所有供犯罪所用之轉輪槍槍身一組（含轉輪）、槍管一支；其所有供犯罪預備所用之槍身二支、滑套一個、彈匣二個、護手（木）二個、彈簧一個、扳機一個、不具殺傷力子彈十顆、改造工具一批、鋼管一支。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第五項、第一項改造模型槍未遂罪嫌等情。惟經審理結果不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告未經許可，擅自改造模型槍，未遂（累犯）罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應逐一說明其理由，且所為說明應前後相符，倘其所為說明前後齟齬，即有判決不載理由或理由矛盾之違背法令。原判決理由欄記載：被告否認有改造槍枝之犯行，辯稱：只是玩壞了修理而已，後來沒有修理好就整堆放在那裡云云（原判決理由欄二），復又依據內政部警政署刑事警察局八十七年八月二十八日刑鑑字第六一六七六號函及九十年十月十二日函說明：被告有將系爭模型槍原貫穿槍管之「固定螺絲及管內偏心阻鐵遭拆除，貫通槍管」，固為不爭之事實等情（原判決第二頁第八行至第三頁第一行）。則原判決是否論斷被告確有改造前開模型槍之事實，其辯稱：只是玩壞了修理而已各語，不足採信？乃原判決繼又依據證人 范進財 所供述之內容，論斷該模型槍不可能改造成具有殺傷力之槍枝，況依被告於第一審所提出製造商之玩具槍結構圖明顯可知，該玩具槍之前端及後端之直徑不一，因此亦無可適用之子彈適於該玩具槍使用，足見該玩具槍確無可能處於可發射子彈之狀態，且證人范進財於原審更審前並證稱：「我生產的玩具槍尚未見到改造成功」等語，益證被告所辯堪予採信（原判決第四頁第九至十三行），是否又論斷被告所辯稱上開各情，足以採信？原判決前開論斷說明前後不盡一致，致事實如何尚欠明瞭，遽行判決，有欠允當。㈡、刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」該條後段之規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。原判決論斷被告有將模型槍原貫穿槍管之「固定螺絲及管內偏心阻鐵遭拆除，貫通槍管」；及該槍枝不可能改造成有殺傷力之槍枝等情，苟屬無訛。則被告所為是否符合刑法第二十六條後段所謂不能犯之要件？苟被告所為符合刑法第二十六條後段所謂不能犯之要件，是否即應依該條但書規定對被告減輕或免除其刑。原判決對上情未詳予論述說明，遽對被告為無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林茂雄
法官王居財法官張祺祥法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十四日