裁判字號：最高法院91年台上字第5803號刑事判決
裁判日期：民國91年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五八０三號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二九０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第六二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，自民國八十九年三、四月間起至同年十月十八日止，分別在嘉義縣新港鄉埤子頭五十一號 黃志成 住處附近，以每次二或三公克，先後二次免費轉讓第二級毒品安非他命予黃志成施用。甲○○又另行起意，意圖營利，基於概括犯意，於八十九年十月十日晚上十一時許，在嘉義縣民雄鄉「民雄肉包店」外，以每包新台幣（下同）一千元代價，販賣第一級毒品海洛因予 劉峪銓 （綽號 阿生 ）；於八十九年十月十四日下午五時許，在嘉義市○○○路皇嘉飯店附近，以每包一千元代價販賣第一級毒品海洛因予劉峪銓；於八十九年十月十五日晚上六時許，在嘉義市○○路邊，以每包一千元代價販賣第一級毒品海洛因予劉峪銓。另上訴人乙○○意圖營利，基於概括犯意，利用0000000000號行動電話與 蕭應忠 聯絡，連續於八十九年十月三、四日間晚上十一時許，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭蝦王釣蝦場前，以八千元之代價販賣第二級毒品安非他命八公克予蕭應忠；又於八十九年十月十日晚上八時許，在前開蝦王釣蝦場，以三千元代價販賣第二級毒品安非他命四公克予蕭應忠。因蕭應忠於八十九年十月十八日晚上八時許，在嘉義市○○路歌林頓ＫＴＶ店附近，為警查獲施用毒品，為誘出販賣毒品者，乃配合警方指示，以自己使用之行動電話，撥打乙○○所有0000000000號行動電話聯絡乙○○，稱欲購買五千元安非他命及三千元嗎啡。甲○○與乙○○二人乃意圖營利，甲○○承續上開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，而與乙○○基於共同犯意聯絡，於當晚在乙○○嘉義縣水上鄉崎子頭一三二號住處，由甲○○提供價格為三千元之海洛因一包及五千元之安非他命二包予乙○○，於八十九年十月十八日晚上九時三十分許，由乙○○帶至嘉義縣水上鄉崎子頭蝦王釣蝦場，等候交付上開毒品予蕭應忠時，為警當場查獲，並在乙○○身上扣得如原判決附表一之海洛因及甲基安非他命。嗣警方隨即循線於八十九年十月十八日晚上十時許，在嘉義縣水上鄉崎子頭一三二號三樓乙○○住處，查獲甲○○、黃志成（黃志成部分另案偵辦），並當場扣得甲○○所有之如原判決附表二海洛因及甲基安非他命、疑似可待因粉末三十點六公克、預備販賣毒品所用之分裝袋一百十個、電子磅砰二個、殘留有海洛因及甲基安非他命之吸管勺子一支、摻有海洛因毒品香菸一支、如原判決附表四行動電話八支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○連續轉讓第二級毒品，及連續販賣第一級毒品罪刑；乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取法務部調查局鑑定通知書四份為論處上訴人等之犯罪證據，但依據原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日經過調查程序，予上訴人等辯解之機會，揆諸首揭說明，自屬於法有違。㈡原判決認定甲○○基於概括之犯意，自民國八十九年三、四月間起至同年十月十八日止，分別在嘉義縣新港鄉埤子頭五十一號黃志成住處附近，以每次二或三公克，先後二次免費轉讓第二級毒品安非他命予黃志成施用等情。但依據黃志成在警訊時供稱：「我車上的安非他命四．八公克是 阿吉 （指甲○○）第二次叫我回到嘉縣水上鄉崎仔頭一三二號時，我上樓後阿吉才交給我的，當時並沒有收取任何金錢，阿吉僅純供應我吸食用。」等語（見警卷第十七頁背面）。原判決認定甲○○轉讓第二級毒品之地點與數量，與上揭黃志成所供不相符合，自有證據上理由矛盾之違法。㈢原判決認定蕭應忠於八十九年十月十八日晚上八時許，為警查獲施用毒品，為誘出販賣毒品者，乃配合警方指示，以行動電話聯絡乙○○，稱欲購買五千元安非他命及三千元嗎啡。使甲○○與乙○○二人乃意圖營利，由甲○○提供價格五千元安非他命二包及三千元之海洛因一包予乙○○，前往交貨地點欲交貨時被警查獲等情。於理由謂『證人蕭應忠於警訊及第一審囑託臺灣臺東地方法院檢察署訊問時證述：伊於八十九年十月十八日晚上十一時二十分許打電話給「 大川 」說要向他買安非他命一萬元及嗎啡三千元，是警察叫伊這樣說的，伊告訴「大川」說伊很難過，麻煩他去幫伊調安非他命，伊跟「大川」說不方便去他家拿，便和「大川」約在蝦王釣蝦場，警察帶伊去，「大川」就被抓了』等語，與上訴人二人於偵審中所供相符，而採為論處上訴人等之犯罪證據之一。但蕭應忠所供以電話聯絡乙○○購買毒品之時間「八十九年十月十八日晚上十一時二十分」，及欲購買的毒品數量「安非他命一萬元」，原判決認定之事實與此證詞內容不符，自有證據上理由矛盾之違法。㈣原判決認定甲○○販賣第一級毒品所得為三千元，而於主文諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產扺償之。但原判決於理由引用甲○○所供「因劉峪銓尚欠八百元，故其實際所得為二千二百元」等語，為論處上訴人之犯罪之依據。則甲○○販賣第一級毒品海洛因之價格雖為三千元，但其實際所得為二千二百元。原判決卻就三千元全部認定為販賣第一級毒品所得，而為沒收之諭知，難認適法。㈤原判決事實欄及理由欄均記載扣案之電子磅秤二個（見原判決第四頁第十四行、十七頁第二行、第二十一頁第十三行），與原判決附表三編號四所載電子磅秤一個，不相符合，致事實與理由之記載前後齟齬，難認適法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官池啟明
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十一日