裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院105年上易字第519號刑事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第519號上訴人即被告 吳清雲 選任辯護人 楊啟志 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第
556號，中華民國105年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第21674號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳清雲犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、 吳萬 發、 江吳麵 、 吳清菊 、 陳吳雞 、李 吳絹枝 、陳 吳進治 6人，與 吳清和 、 吳清銀 及吳清雲為兄弟姐妹關係，渠等9人之父親 吳火龍 於民國81年間，因遭未成年人 董鶴皋 騎乘機車擦撞而不治死亡，吳清雲遂以自己名義對董鶴皋及其法定代理人董 陳美 （即陳美）提出民事損害賠償之訴，由原審民事庭以82年度訴字第1293號審理，嗣於82年12月2日，雙方在原審民事庭和解成立，董鶴皋及其法定代理人 董陳美 同意連帶給付吳清雲新臺幣（下同）82萬元，吳清雲於取得82萬元後，扣除律師費用及交通費用等雜支，將剩餘50萬元與 吳萬發 、江吳麵、吳清菊、陳吳雞、 李吳絹枝 、 陳吳進 治、吳清和及吳清銀等人共同約定，以該筆款項之孳息用以支付每年家族聚會、父母之祭祀及家族成員急難（例如開刀費用）等費用，並由吳清雲負責保管該筆款項及孳息，而自84年3月14日起至102年2月27日（起訴書誤載為16日）止，於每年
2至4月間製作「宗親書函」，內容記載上開款項每年之收支狀況並簽名蓋章後，將「宗親書函」寄發予其他兄弟姐妹
8人。至103年2月12日時，上開款項及孳息合計約50萬18
3元（102年2月27日餘額50萬1,156元+102年度利息6,02
7元-聚餐費用7,000元＝50萬183元，起訴書誤載為50萬9,392元）。詎吳清雲明知上開金額為兄弟姊妹9人所共有，竟意圖為自己不法之所有，於103年2月12日寄發「宗親書函」予吳萬發等兄弟姐妹8人宣稱：「系爭款項並非家父遺產，而係本人吳清雲秉持孝心，不忍家父吳火龍被董鶴皋撞死，而向高雄地院提告，討回公道之補償金；母親 陳吳素娥 健在時，本人寄存家母的黃金條塊及金飾從母親手中遺失，因人情冷暖，故以50萬補償基金與本人失竊的黃金相抵消，基金歸零」等語，而將吳萬發、江吳麵、吳清菊、陳吳雞、李吳絹枝、 陳吳進治 等6人所有之33萬3,455元易持有為所有後予以侵占入己，而拒絕提出（000000÷9×6≒333,
455.3【小數點以下四捨五入】）。
二、案經吳萬發、江吳麵、吳清菊、陳吳雞、李吳絹枝及陳吳進治告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、被告及其辯護人均表示同意作為證據使用（見本院卷第32、50頁），本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告吳清雲（下稱被告）固坦承自84年起至10
2年止每年製作記載上開款項收支狀況之「宗親書函」後寄給告訴人吳萬發等人，並坦承有於103年2月12日寄發「宗親書函」給告訴人吳萬發等人，而於該份「宗親書函」中載明上開款項歸零之意旨，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：上開款項是我自己提告獲得的，都是我自己的錢，「宗親書函」是善意的謊言，這樣寫姊妹們才敢出來一起聚餐云云。
然查：
㈠被告吳清雲與告訴人吳萬發、江吳麵、吳清菊、陳吳雞、李
吳絹枝、陳吳進治6人、及吳清和、吳清銀為兄弟姐妹一節，有高雄市楠梓區戶政事務所函及檢附之戶籍資料在卷可查（見他字卷第71-79頁）。 又渠 等父親吳火龍於81年間遭未成年人董鶴皋騎乘機車擦撞因而不治死亡，被告吳清雲遂以自己名義對董鶴皋及其法定代理人董陳美提起損害賠償訴訟，雙方嗣於82年12月2日簽署和解筆錄，董鶴皋及其法定代理人董陳美同意連帶給付吳清雲82萬元，並於是日給付完畢，嗣原審刑事庭於83年4月15日以83年度交訴字第96號判決董鶴皋因為過失致人於死，處有期徒刑9月，並考量董鶴皋已與吳火龍家屬和解，而宣告緩刑3年等情，業據被告坦承不諱，並經證人董陳美於原審審理時證稱：我們有和解，且我有親自交付82萬元等語（見原審易三卷第35頁），復有原審和解筆錄及刑事判決在卷可查（見他字卷第15頁、第37-40頁），是上情堪以認定。
㈡而證人董陳美於原審審理時證稱：在車禍案件的訴訟過程，
包括勸諭和解，被告的兄弟姊妹都很多人來等語（見原審易三卷第36頁）； 佐以 證人即被告姊妹李吳絹枝、江吳麵、陳吳進治及吳清銀均證稱有輪流陪同被告到庭開庭等語（見原審易三卷第45、59、63、76頁），且為被告所不否認，足認被告之兄弟姊妹亦有輪流陪同被告出庭參與渠等父親車禍案件之相關訴訟；又證人李吳絹枝證稱：當初律師（即和解筆錄上之 周君強 律師）是被告跟我一起去請的等語（見原審易三卷第48頁），對此被告亦坦承李吳絹枝有陪同前往律師住處（見原審易三卷第62頁）；且被告父親遭擦撞致死之刑事案件，除被告外，被告之妹妹吳清菊同為告訴人一節，亦有刑事判決在卷可佐（見他字卷第38頁背面）。 堪認渠 等父親吳火龍遭擦撞致死之事件，無論是民事訴訟程序或刑事訴訟程序進行之過程，被告之其他兄弟姊妹均有共同參與其中，而非僅由被告一人獨自處理。
㈢再證人 董陳美證 稱：我們賠償82萬元是賠償給包括被告在內
的九個兄弟姊妹，而不是賠償給被告一人，雖然和解書只有寫被告一人，但法官說不會有紛爭，以後他們那邊不能有人要來對我做什麼事，就是到此為止等語（見原審易三卷第40頁）。又被告於原審審理時供稱：談成82萬元和解的那一天，因為我下午5點要去空中大學交作業，我就先離開去交作業，當時大家還在談，在我回來之後我們其他兄弟姊妹已經跟董陳美他們達成以82萬元和解，我也同意就簽名了等語（見原審易三卷第69-71頁），核與證人陳吳進治於原審審理時供稱：調解那天我有跟被告一起到法院開庭，以82萬元和解是大家決定的等語（見原審易三卷第65頁）大致相符，足見以82萬元與董鶴皋及董陳美和解一事，並非由被告一人決定，而係由被告及其兄弟姊妹共同決定。另被告於其所簽署之和解筆錄中記載「原告（即吳清雲）承諾其親屬不得再就被告董鶴皋與原告之父吳火龍車禍案件請求賠償，否則被告等對原告有求償權」等文字，且嗣後被告之家屬確實未再對董鶴皋及董陳美求償等情，業經證人董陳美證稱：我們在簽完和解筆錄賠償被告82萬元後，被告的其他兄弟姊妹沒有再對我們提起任何訴訟等語（見原審易三卷第39頁），與證人吳萬發於原審審理時證稱：我們其他兄弟姊妹在和解書簽完、董陳美他們交付82萬元之後，我們就沒有再向董陳美他們請求損害賠償等語（見原審易三卷第55頁）；證人陳吳進治於原審審理時證稱：我們在收到82萬元之後就沒有再向董陳美他們請求民事賠償等語（見原審易三卷第66頁）；證人吳清銀證稱：被告與董陳美他們和解之後，我自己或兄弟姊妹都沒有再跟董陳美他們請求損害賠償等語明確（見原審易三卷第79頁），是被告於簽署和解契約並承諾其他家屬不會再對董鶴皋及董陳美求償後，被告之其他兄弟姊妹亦未再有求償之舉動。堪認董陳美與被告進行和解時，董陳美形式上雖與被告和解，然實際上董陳美所和解之對象應為被告及其兄弟姊妹，而被告於簽署和解筆錄時，亦已有取得全體兄弟姊妹之同意，方能承諾其他家屬不會再對董鶴皋及董陳美求償；佐以被告之兄弟姊妹亦有輪流陪同被告進行民、刑事訴訟。足見雖係被告以其名義提起上開訴訟，然就相對人董陳美之認知、被告兄弟姊妹之參與狀況、和解過程以及被告本身之作為綜合觀之，該筆和解金額應非被告一人所有。從而，被告辯稱所獲得的和解金都是自己提告獲得云云，被告之辯護人為其辯護：係被告本於其個人之地位所得之賠償等語，實與事實不符，要難採信。
㈣又被告於原審審理時供稱：82年12月2日那天約定要交付8
2萬元時，我有逼我哥哥吳萬發來拿錢，他領完就當場將錢交給我等語（見原審易三卷第72頁），核與證人董陳美於原審審理時證稱：和解時我是把錢拿給被害人（即吳火龍）的兒子等語（見原審易三卷第32頁），以及證人吳萬發於原審審理時證稱：我有來法院收82萬元及簽收據等語（見原審易三卷第54頁）大致相符，足見被告與董陳美簽署和解筆錄後，係由被告之兄長即告訴人吳萬發出面受領82萬元，吳萬發再將82萬元交給被告收受。衡以被告吳清雲為上開和解筆錄所記載之原告，故被告吳清雲方為董陳美給付和解金之對象，然董陳美卻將和解金82萬元交付給訴外人吳萬發收受，對此被告亦無異議；佐以被告亦坦認：我會請吳萬發來代表領這筆82萬元，是因為父親被撞死，吳萬發身為長子，所以有代表性要來領這筆錢等語（見原審易三卷第72頁），與證人吳萬發證稱：收錢簽和解收據的時候我有到法院，因為我是長子代表等語（見原審易三卷第55頁）相符，是被告與證人吳萬發均一致肯認身為家中長子有代表領取該筆因渠等父親遭擦撞致死而取得之和解金，此情與我國傳統觀念家族事務應由長子代表處理相符， 益徵 被告所取得之82萬元和解金，應非被告一人所有。
㈤又被告於82年12月2日自吳萬發手中取得上開82萬元款項後
，即於84年3月14日製作「宗親書函」，收受者載明「吳火龍九位兒女」，主旨則載明「有關於家父吳火龍『遺產』50萬之事宜」，並於說明欄記載利息收入及款項支出情況，再於函末記載「保管存款人：吳清雲」等情，為被告所不否認，並有84年3月14日「宗親書函」在卷可佐（見他字卷第16頁）。是被告於82年12月2日收到款項，董鶴皋之刑事案件則於83年4月15日宣判，在所有關於其父親吳火龍之訴訟案件均告一段落後，即於84年3月14日製作「宗親書函」予包括被告在內吳火龍之9位兒女。且被告迄至102年2月27日止，即於每年2至4月間寄發「宗親書函」，收受者均載明「吳火龍九位兒女」，主旨均有「家父『遺產』50萬元暨孳息之應用」等字樣，而內容則記載收入及支出之細項。其中收入部分有利息收入及吳萬發樂捐；支出部分則包括全體使用之聚餐費用，其他兄弟姊妹所使用之住院費用、開刀費用及生產費用，以及用在被告父母之看風水費用、銀紙費用及撿骨費用，函末則均記載「保管存款人：吳清雲」等情，為被告所是認，復有84年至102年之「宗親書函」在卷可佐（見他字卷第16-34頁），堪認被告係以保管存款人之身分保管其所稱「遺產」50萬元之收支狀況。
㈥而證人即被告之妹妹吳清銀於偵查中證稱：我們有說好款項
是大家共有，之後聚餐使用等語（見他字卷第82頁），於原審審理時證稱：我聽他們（即被告與告訴人吳萬發等人）一起說大家有達成共識，要將這筆錢50萬元共有，讓姊妹們一起聯誼共同使用，吳清雲有發通知給我們說這筆錢要當作聚餐費用，我就確定這筆錢是公用的，吳清雲還說以後每個人如果開刀，一次就給5,000元，也有寫在保管單上等語（見原審易三卷第76-77頁、第80頁），與證人李吳絹枝證稱：
這筆錢是公用的，要紀念父親，不要分這筆錢，用這筆錢在大年初二時請大家吃飯等語（見原審易三卷第49頁），與證人吳萬發證稱：董陳美交付82萬元給我，扣除雜支後剩下50萬元，我就把錢交付給被告，跟她說這筆錢要寫保管條，過年時用利息請大家吃飯，所以被告每年都有寫保管條（即「宗親書函」），也有拿利息錢出來請大家吃飯等語（見原審易三卷第50-51頁），與證人陳吳進治證稱：被告所保管的錢沒有分的原因是供我們每年大年初二大家聚餐，這筆錢是共有的等語（見原審易三卷第64、66頁）大致相符。是上開證人均一致證述該筆50萬元款項為共有，且以該筆款項支付聚餐的費用；佐以該筆款項之取得過程係因渠等父親遭擦撞致死而取得之和解金，且上開證人亦有陪同參與訴訟程序，依常理觀之，渠等對於該筆款項有共有之意，亦屬合理；且被告自84年起至102年止均出具記載上開款項收支狀況之「宗親書函」給全體兄弟姊妹收受，用途幾乎均有聚餐費用之支出，顯見上開證人所言非虛。是被告所保管之50萬元款項應為被告及其兄弟姊妹所共有，並用以支應全體兄弟姊妹之聚餐費用等支出一節，堪以認定。
㈦再上開所取得之82萬元，既係被告及其兄弟姐妹因其父吳火
龍遭擦撞致死而獲得之「賠償金」，要非法律規定之遺產，自屬可分之共有財。雖被告及其兄弟姐妹為紀念父親而共有，且合意使用該筆剩餘款項之孳息供作家族聚餐、祭祀父母及家族成員急難補助使用，然此僅屬被告與其他兄弟姐妹間就此款項為暫不分割之約定，無從因此謂此款項屬被告與其他兄弟姐妹之公同共有物。又刑法第338條規定：「第323條及第324條之規定，於本章之罪準用之」、同法第第324條規定：「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論」，是親屬間犯侵占罪要屬告訴乃論之罪；本件既僅有吳火龍其中6名子女即吳萬發、江吳麵、吳清菊、陳吳雞、李吳絹枝及陳吳進治提出告訴，是本院審理之範圍僅及於此6名告訴人被侵占之金額，其計算方法為：依被告於102年2月27日所寄發之「宗親書函」，餘額記載為50萬1,156元，而其於103年2月12日所寄發之「宗親書函」，則記載102年度利息6,027元，103年2月1日聚餐費用為7,000元等文字，並有相關收據在卷足參（見他字卷第34-36頁），是50萬元及其孳息之餘額應為50萬183元（501,156+6,027-7,000＝500,183），則告訴人6人被侵占之金額為33萬3,455元（000000÷9×6≒333,455.3【小數點以下四捨五入】）。
㈧被告雖辯稱「宗親書函」是善意的謊言云云，然「宗親書函
」內所記載之款項收支狀況明確，且款項之來源為渠等父親遭擦撞致死而取得之和解金，被告亦依全體兄弟姊妹之共識管理該筆款項，記載時間亦自84年起至102年止從未間斷，尚難認「宗親書函」僅為善意的謊言。又依被告所出具之「宗親書函」內容觀之，該等書函所記載之支出款項除了聚餐費用外，尚包括其他兄弟姊妹的住院費用、生產費用的款項，並有關於父母之祭祀費用，例如銀紙費用等，足見50萬元款項之使用用途廣泛，除固定之聚餐費用外，尚有互助性質之補貼費用，以及用以祭祀被告父母之費用，並非僅有支付聚餐之費用。且上開款項中之收入部分尚有吳萬發樂捐之款項，此有宗親書函在卷可憑，並經證人吳萬發於原審證述綦詳（見原審易三卷第57頁），如該筆款項並無使用於家族聚餐或祭祀父母之目的，則身為家中長子之吳萬發又何需於50萬元孳息不足以支付聚餐費用時補貼費用。再參以被告亦曾於84年間以其開刀為由而自該筆款項中領取費用一節，有85年「宗親書函」在卷可佐（見他字卷第17頁），如被告僅係應付其他兄弟姊妹之用而出具「宗親書函」，實無需將自己之開刀費用列計於「宗親書函」之支出事項中。是被告上開辯解應屬臨訟杜撰之詞，礙難採信。
㈨又被告於103年2月12日寄發「宗親書函」予吳萬發等兄弟
姐妹8人，內容載有「系爭款項並非家父遺產，而係本人吳清雲秉持孝心，不忍家父吳火龍被董鶴皋撞死，而向高雄地院提告，討回公道之補償金；母親陳吳素娥健在時，本人寄存家母的黃金條塊及金飾從母親手中遺失；因人情冷暖，故以50萬補償基金與本人失竊的黃金相抵消，基金歸零」等文字一節，有103年2月12日「宗親書函」在卷可參（見他字卷第35-36頁）。被告雖於上開「宗親書函」中記載以50萬元補償基金與其失竊黃金抵銷等文字，然被告於原審審理時供稱：我的黃金是在母親往生時，我拿出來放在我父母的九個兒女面前，當時我一轉身就被搶光光，但我就是太仁慈，當時並沒有報案等語（見原審易三卷第81頁），然被告未於其所宣稱之黃金失竊時有任何報案之舉動，反而直至數十年後才突然提起，此已與常情相違；佐以被告自84年起至102年止於其所撰寫之「宗親書函」中從未提及黃金失竊之事，直至103年之「宗親書函」方突然表示其黃金遭竊，要與基金相抵，又僅於宗親書函宣稱黃金遭竊，卻未明確指出是何人竊取；再參以證人吳萬發證稱：金子根本沒有人跟被告拿，到底是那裡不見也沒有人知道等語（見原審易三卷第52頁），是被告宣稱黃金遭竊一事，實有疑義，要難僅因被告片面宣稱有黃金失竊而要與基金相抵云云，即遽認被告並無侵占50萬元共有款項之犯意。而被告所保管之50萬元款項及其孳息既係被告及其兄弟姊妹吳萬發、江吳麵、吳清菊、陳吳雞、李吳絹枝、陳吳進治、吳清和及吳清銀等人所共有，已如前述，被告明知上開款項及孳息為全體兄弟姊妹所共有，竟仍發函給全體兄弟姊妹，宣稱該筆款項及其孳息已為自己所有，是被告有侵占犯意甚明。
㈩綜上，被告上開辯解洵無足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
三、上訴論斷的理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠原審認自肇事者董鶴皋及其法定代理人 董陳美處 所取得之82萬元，所剩餘之款項及其孳息共50萬183元，要屬被告與其他8名兄弟姐妹間公同共有之物，故認被告所侵占之金額為50萬183元全部，尚有未合（理由詳前述）。㈡又被告之犯罪所得，非必屬於被告所有，而祇有業由被告取得所有權者，方須沒收，此為原則。故被告犯罪所得財產中，未因犯罪而移轉於被告，仍屬被害人所有之財產，本不屬沒收範圍。（最高法院69年台上字第3699號判例、75年度台上字第3452號、86年度台非字第235號判決意旨參照）；查被告侵占所得之物，雖屬因犯罪所持有之物，但告訴人等6人仍保有該物之所有權，其所有權並不屬於被告，自不在得宣告沒收之列；是原審就被告侵占所得之金額予以沒收，亦有未當。被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，固為無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告竟利用其保管告訴人6人共有款項之機會，將款項予以侵占入己，其行為實有不該。然酌以被告積極向董鶴皋及董陳美提起民事訴訟程序並費心參與，方能使全體兄弟姊妹獲得該筆款項，且被告歷經將近20年之時間均用心管理該筆款項，使該筆款項得以發揮凝聚家族情感之功能，對於該筆款項之取得及功用之發揮均功不可沒，兼衡被告大學畢業之智識程度（見本院卷第57頁）、犯罪之動機、目的、犯後態度及犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
五、又查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可參，其因一時失慮致罹刑章，且被告管理該筆共有款項並無額外獲得利益，每年尚需聯繫全體兄弟姊妹參與聚餐，並張羅聚餐相關事宜，於聚餐後亦需詳細登載共有款項之收入及支出狀況，以供全體兄弟姊妹參酌，自84年起至102年止從未間斷，其管理共有款項之辛勞以及對維繫家族情感所付出之努力與用心，不言可喻。而本院審酌被告及告訴人吳萬發等兄弟姊妹，共有該筆50萬元款項之目的，亦係希望家族能團結一心，雖被告將該筆款項據為己有，然證人即共有人之一吳清銀表示無追究之意（見原審易三卷第81頁），而告訴人吳萬發、李吳絹枝、江吳麵亦僅希望法院依法判決（見原審易四卷第57頁），足見告訴人等人提出本件告訴，應僅希冀法院能斷其家族之是非；又被告與告訴人間經此訴訟程序，原本和諧之家族成員間已有嫌隙，倘再使被告受到刑之執行，原本已經瀕臨破裂之家族關係勢必更加難以復原，是本院斟酌上情，且期望能使被告及告訴人間之兄弟姊妹情誼得以修復，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年12月13日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。