裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上訴字第169號刑事判決
裁判日期：民國97年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第169號上訴人即被告甲○○
現於臺灣花蓮監獄執行中選任辯護人 吳美津 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院97年度訴字第81號中華民國97年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第382、905號以及97年度偵字第2517、2333號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所犯附表一所示之罪以及附表二部分暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯如附表一所示之罪，應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆仟元沒收之（其中新臺幣伍佰元與丁○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍佰元與丁○○連帶抵償）。
甲○○被訴如附表所示之二部分，無罪。
事實
一、甲○○前於民國(下同)95年間，因違反毒品危害防制條例案件及偽造印文罪，經法院分別判處有期徒刑10月、6月及4月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月，於96年8月26日縮刑期滿執行完畢，詎不知悔改，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條所列管之第一級與第二級毒品，不得販賣，竟於96年12月間，或甲○○1人基於販賣第一級、第二級毒品牟利之犯意，或與丁○○(同案被告，經判處有期徒刑15年6月確定在案)，共同基於上揭犯意聯絡，在花蓮縣境內，由甲○○以其子申辦之門號0000000000號行動電話做為聯絡販毒工具，並與購毒者談妥交易毒品之種類、數量、金額及交付地點後，或由甲○○親自或委由知悉販毒內情之丁○○，攜帶已分裝好之毒品前往約定地點交付，而在附表一所列時間、地點，販賣海洛因予乙○○等人，詳如附件一所示。嗣經警方對甲○○所使用上揭門號行動電話依法聲請核發通訊監察書，進行監聽，並於97年1月18日下午1時35分許，持法院核發之搜索票至花蓮市○○街○○○號甲○○之住處執行搜索，當場從甲○○身上起出海洛因4包（含袋共重1.5公克）、並扣得上揭販毒聯絡用行動電話1支（含ＳＩＭ卡）及現金新臺幣（下同）10900元，循線查知上情。甲○○並供出毒品來源為 楊承智 因而破獲。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
壹、程序事項
一、檢察官起訴被告販賣第一級、第二級毒品以及轉讓第一級、第二級毒品，被告上訴後，就轉讓部分陳明並未上訴(本院卷一頁53)，並就原判決附表編號1、2、3、4、12、14、15、16、17部分，以承認犯行為理由，撤回上訴(本院卷㈡頁
47)。由於該部分犯行均屬數罪併罰案件，不屬於刑事訴訟法第348條所規定有關係之部分，而且被告也已經陳明僅一部上訴，因此本院僅得就原判決附表編號5、6、7、8、9、
10、11、13、18、19、20、21部分為審理。
二、被告於本院審理中對於己○○、戊○○、乙○○、丁○○在審判外之證述主張沒有證據能力(本院卷㈡頁42)。但查被告於原審審理中，由於對於檢察官所起訴的所有犯罪事實均表示承認犯罪，並自白在卷，因此對於證人在審判外之證述均同意具有證據能力(原審卷頁62)。但於本院則改稱不同意證人審判外陳述之證據能力，然按「當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，但除法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意」，最高法院96年度台上字第1284號判決可資參考。本案被告既未於本院審理中提出撤回同意之理由，僅以原審判決量刑過重為理由，上訴後即任意就證據能力加以爭執，顯然有礙程序之安定性。因此本案證人在審判外之陳述，仍具有證據能力。
貳、有罪部分（附表一部分）
一、訊據被告於原審自白犯行，雖於本院審理中否認犯行，但均有如附表一所示之證人以及證據為證，被告所辯，未可採信，被告此部分犯行，罪證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯如附表一所示之罪，被告應處之刑以及沒收部分，均詳如附表一所示。爰審酌被告販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害國人身心健康，亦間接導致其他犯罪產生，對社會治安影響甚鉅，兼衡渠等犯罪動機、目的、生活狀況、被告毒品交易金額尚非龐大，僅是小額販賣，及本案查獲後，面對重刑之制裁，於原審坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案由被告甲○○身上起獲之海洛因4包（含袋共重1.5公克），乃供被告甲○○自行施用，並已在其施用毒品案件中諭知沒收，業據被告甲○○供陳在卷，並有花蓮地院97年度訴字第85號判決1份附卷可憑，難認與本案被告甲○○經論處之罪刑有關，爰不為沒收之諭知；另扣案門號0000000000號之行動電話1支（含ＳＩＭ卡），被告甲○○否認為其所有而供稱係其子所有，又扣案之10900元，其中5000元係被告甲○○胞姐轉交要其付予裝潢工人之工資，所餘5900元係被告甲○○自己所有，均非販毒所得等情，亦據被告甲○○陳述明確，且卷內復無證據證明上揭行動電話係被告甲○○所有，而現金係被告甲○○販毒所得財物，亦均不另為沒收之諭知，均附此敘明。
三、又被告所犯數罪，犯意各別，應定應執行刑如主文所示。
參、無罪部分（附表二部分）
一、檢察官起訴被告犯有如附表二所示之罪，被告於本院否認犯行，而根據檢察官所提出之證據以及調查所得證據，僅有被告之自白，應認尚不足以認定被告犯行，自應就此部分，為被告無罪之諭知。
二、原審誤為有罪判決，就此部分，被告上訴為有理由，應由本院撤銷改判。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月19日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官劉雪惠法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱廣譽中華民國97年12月19日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒