裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第3704號民事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第3704號原告 顏立仁 訴訟代理人 顏文正 律師複代理人 施習盛 律師被告 顏鳳美 訴訟代理人 王勝彥 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將座落台北市○○區○○段一小段七二九、七三０地號土地所有權權利範圍萬分之一０一、及其上門牌號碼為台北市○○區○○路○○○號房屋即台北市○○區○○段一小段四四八一建號建物，於民國九十七年六月五日以台北市松山地政事務所松山字第一二四七六０號收件設定登記債權額為新台幣參佰萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造為兄妹。門牌號碼為台北市○○區○○路○○○號房屋（即台北市○○區○○段一小段4481建號建物）及座落基地即台北市○○區○○段一小段729、730地號土地所有權應有部分101/10000（下稱系爭不動產）前為兩造之母親 顏楊瓊 綢所有，原告於民國98年2月5日向 顏楊瓊綢 購買系爭不動產並於同年3月13日移轉登記為所有權人，然顏楊瓊綢於98年2月間辦理系爭不動產所有權移轉登記時，發現系爭不動產已於97年6月5日以台北市松山地政事務所松山字第124760號收件設定登記債權額新台幣（下同）3,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，後顏楊瓊綢於99年5月20日死亡。
（二）被告雖辯稱系爭抵押權是擔保顏楊瓊綢簽發予被告之票載金額為3,000,000元之本票（下稱系爭本票）債權，蓋兩造之父親 顏山池 生前交代顏楊瓊綢應給付被告生活費，然此並非事實，是以顏楊瓊綢既然並未積欠被告債務，則系爭不動產上有系爭抵押權存在，已妨礙原告就系爭不動產所有權之完整性，原告自得本於所有權人之地位，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。又被告取得系爭本票及抵押權，亦無支付對價，應屬顏楊瓊綢對被告之贈與，而被告為顏楊瓊綢之女，對顏楊瓊綢未盡扶養義務，顏楊瓊綢已經依據民法第416條第1項第2款之規定，對被告提起本院98年度訴字第1564號塗銷抵押權登記事件，並以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與行為之意思表示，故而被告就系爭抵押權即屬不當得利，亦應塗銷系爭抵押權登記。
（三）綜上，原告爰以民法第767條、第179條之規定為本案請求權基礎，而為訴之聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告辯稱：顏山池生前交代顏楊瓊綢應設定系爭抵押權並開立系爭本票予被告，作為被告之生活費，故顏楊瓊綢始於97年6月6日親自前往地政事務所辦理系爭抵押權之設定登記，以擔保系爭本票債權，系爭本票債權確實存在。而原告僅以4,490,000元買受價值超過30,000,000元之系爭不動產，與常情不符，況顏楊瓊綢於98年2月間病情已經急轉直下，怎有可能出於自由意識於98年3月13日將系爭不動產移轉登記予原告所有，故原告取得系爭不動產顯有不法。又原告既然是以買賣為原因關係取得系爭不動產，可見其購買系爭不動產時已承認系爭抵押權，且已自價金中予以扣除系爭抵押權之價值，原告於購買系爭不動產後才請求塗銷系爭抵押權，顯然違反民法第148條第2項之誠信原則。另顏楊瓊綢為照顧被告生活而以系爭不動產設定抵押權予被告，依據民法第181條第1款之規定，原告亦不得請求塗銷系爭抵押權。綜上，原告之上開請求，顯無理由，被告爰為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、經查：
（一）兩造為兄妹，系爭不動產前為兩造之母親顏楊瓊綢所有，後於98年3月13日以買賣為原因關係，移轉登記為原告所有。顏楊瓊綢於99年5月20日死亡。
（二）系爭不動產以97年6月5日台北市松山地政事務所松山字第124760號收件登記設定債權額300萬元之抵押權，權利人為被告。
以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭不動產之土地及建物登記謄本（原證1）1份為證。
四、其次，原告主張系爭抵押權應予塗銷，然為被告所不同意，並以前揭情事資為抗辯，是本案兩造所爭執者應為下列事項即：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如不存在，則系爭抵押權之效力如何？
（二）原告本於系爭不動產所有權人之地位，訴請被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？
（三）原告訴請被告塗銷系爭抵押權，是否違反誠信原則？
（四）系爭抵押權之設定，是否為履行道德上之義務而不得塗銷？
五、就上述爭執事項（一），判斷如下：
（一）按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條有明文規定。因此，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號裁判要旨參照）。
（二）復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚詳，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責，雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。本於上述說明，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，原告對其此項主張即應負舉證之責任。再按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例要旨參照）。
（三）依據系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保之債權種類與範圍為：擔保債務人對抵押權人於97年6月5日所立商業本票發生之債務；債務清償日期為：127年6月4日，此有上開契約書可稽（見本院98年度訴字第1564號塗銷抵押權登記事件卷第27頁），然查，顏楊瓊綢生前於另案即本院98年度訴字第1564號塗銷抵押權登記事件到庭陳述「（你有無與被告去辦理系爭抵押權的設定？）有，當時只有我與被告，還有一位被告稱為律師的人一起去，被告告訴我要辦我的印鑑，我有簽名但沒有看文件，櫃臺人員也沒有向我說明什麼事」、「有無簽發97年6月5日300萬元商業本票給被告？）沒有」（見上開案件98年9月8日言詞辯論筆錄，卷宗第38、第39頁）。是原告主張顏楊瓊綢生前並未簽發系爭本票予被告，尚屬可採。
（四）被告雖辯稱顏楊瓊綢為給付被告生活費，故簽發系爭本票並設定系爭抵押權以為擔保，然並未能舉證以實其說，其所辯即非真正。此外，顧名思義，生活費係以支應日常生活所需費用為目的，顏楊瓊綢如欲給予被告生活費，應以現金為之，顏楊瓊綢以簽發系爭本票及設定抵押權之方式給付生活費，且清償期約定為30年後，實與常情相違，況顏楊瓊綢係於00年00月00日出生，此有顏楊瓊綢之死亡證明書（被證2）1份為憑，則顏楊瓊綢於97年間應已約80歲，若謂顏楊瓊綢與被告與彼時仍約定清償系爭本票債務之期日為30年後，於斯時顏楊瓊綢約已一百一十餘歲，實難以想像，故被告上開所辯實難以採信。
（五）綜上，系爭不動產雖已為系爭抵押權之設定登記，然其所擔保之系爭本票債權並不存在，依據上述說明，自難認其抵押權業已成立。
六、就上述爭執事項（二），判斷如下：
（一）被告雖辯稱原告係以不相當之對價取得系爭不動產所有權，且顏楊瓊綢不可能出於自由意識將系爭不動產移轉登記予原告所有，原告取得系爭不動產所有權顯屬非法等語，惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，為民法第758條所明定，所謂登記，係指地政機關將物權取得、設定、喪失及變更之事項，登載於其所掌之土地登記簿而言（86年度台上字第
574號裁判要旨參照），復按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條規定甚詳。從而系爭不動產既然登記為原告所有，依據上述說明，原告即為系爭不動產之所有權人，自得就系爭不動產主張上開所有權權利。
（二）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文，此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號裁判要旨參照）。是以系爭抵押權既因其所擔保之系爭本票債權不存在而不成立，然仍為系爭抵押權之登記，衡情原告將無法完滿及完整行使系爭不動產之所有權權利，則原告本於系爭不動產所有權人之地位，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。
七、就上述爭執事項（三），判斷如下：按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項有明文規定，而誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則（最高法院82年度台上字第1654號裁判要旨參照）。被告對於顏楊瓊綢既然並無系爭本票債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，被告對於不存在之系爭抵押權自無任何利益可言，而原告請求塗銷系爭抵押權登記，係行使其所有權權利，難謂對被告有何利益受損之不公平情事，被告辯稱原告訴請塗銷系爭抵押權登記，違反誠信原則，為不可採。
八、就上述爭執事項（四），判斷如下：按給付，有左列情形之一者，不得請求返還：一、給付係履行道德上之義務者，民法第180條第1款有明文規定。原告或者顏楊瓊綢對於被告並未為任何給付，系爭抵押權之設定登記，其性質亦非給付，故被告辯稱依據民法第180條第1款之規定，原告不得塗銷系爭抵押權登記，難謂有據。
九、綜上所述，原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由。又本案事證已臻明確，原告另以不當得利之法律關係為本案請求之權利依據，與兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年3月14日
民事第四庭法官匡偉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月14日
書記官徐悅瑜