裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第966號民事判決
裁判日期：民國95年03月21日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第966號上訴人即附帶被上訴人乙○○訴訟代理人 陳錦芳 律師被上訴人即附帶上訴人甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年10月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4630號第一審判決，提起上訴；被上訴人提起附帶上訴，本院於中華民國95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新台幣壹拾陸萬叄仟捌佰陸拾元本息，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
附帶上訴人甲○○附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審主張：其原為台北市○○街○○號（下稱系爭房屋）4樓房地之所有權人（民國84年6月7日至93年7月20日止）。上訴人於民國86年4月26日向其前手買受取得系爭房屋1樓房地所有權暨該棟房屋法定空地之事實上處分權。依法該系爭房屋之法定空地為1至4樓全體所有權人共有，上訴人無權占用該系爭房屋法定空地全部，即67.97平方公尺（法定空地=基地面積一實際可供建築面積=224㎡-156.03㎡=6
7.97㎡）。至民國93年7月21日，被上訴人將該系爭房屋4樓出售給訴外人 鄭素春 止，上訴人總共無權占有該棟房屋之法定空地7年2月又25天（即86年4月26日至93年7月20日），而被上訴人至94年8月30日止出售系爭房屋4樓房地予訴外人鄭素春已達1年1個月又10天，另相當租金之不當得利追討效期為5年，扣除被上訴人出售、移轉該系爭房屋4樓之房地已達1年1個月又10天，上訴人實際不當得利（無權占有法定空地）效期為3年10月20天。本件上訴人無權占用該系爭房屋之法定空地面積為67.97平方公尺，以該土地公告現值每平方公尺為新台幣（下同）155,000元計算，上訴人所受之利得為1,024,124元【即155,000x67.97×10%÷12月×1/4×46.66月（即3年10個月又20天）=1,024,124元】，爰依侵權行為、不當得利法則，請求上訴人給付1,024,124元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人於原審未到場，亦未提出任何書狀。經原審行一造辯論判決命上訴人應給付被上訴人16萬3860元本息。上訴人提起上訴，求為將原判決不利於上訴人部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；就被上訴人於本院之附帶上訴，求為駁回其附帶上訴。其陳述略以：
㈠本系爭房屋係於60年間取得建照，62年4月27日經市府工務
局核發使用執照（62年使字第578號），足見本棟建物早在公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前即已取得建造執照，依據公寓大廈管理條例第55條第2項但書，自不受該條例不得為約定專用部分之限制。
㈡系爭房屋於62年4月取得使用執照之前，即經原起造人褚俊
一、黃 龔錦芳 合意，約定系爭房屋一樓前後及兩側之法定空地，興建阻絕圍牆並於正面圍牆設一大門供一樓出入，由一樓所有權人分管使用，系爭房屋公用樓梯間前方之法定空地則供二、三、四樓住戶使用，並於其上另設一圍牆大門供二至四樓住戶出入之用，有系爭房屋62年4月6日使用執照申請書「變更概要」欄記載「⑵62.3.10核准更改設計（正面增設圍牆大門，並門高增減）」，及系爭建物一樓平面竣工圖中，系爭一樓建物四周之系爭法定空地（即前後庭院及兩側）上已有圍牆設計，並實際興建阻絕圍牆，於正面阻絕圍牆設有一圍牆大門，該圍牆大門僅通一樓建物，而供系爭房屋
2、3、4樓住戶通行之公用樓梯間前方法定空地，則興建另一圍牆大門供2、3、4樓住戶出入使用，足證起造人於62年間確有將1樓前後方及四周之法定空地交由一樓所有權人分管使用、公用樓梯間前方之法定空地由2、3、4樓住戶分管使用之合意，上訴人係繼受前手之占有狀態及分管約定而使用系爭法定空地，即非無權占有。
㈢系爭房屋62年4月間蓋竣時，系爭房屋一樓之占有狀態至少
自62年4月取得使用執照迄今，已歷時32年餘，被上訴人自84年買受系爭房屋四樓起即住居於該處，至92年10月22日聲請調解止，歷時八年餘，對於系爭房屋現狀知之甚詳，被上訴人顯非善意第三人，仍應受原分管契約之拘束。
㈣縱上訴人係無權占有，本件竣工圖一樓平面圖示，系爭508
地號上除建物外，原即有水池、地下室太平出口等設施，應予扣除，且系爭房屋公用樓梯間前方之法定空地係由2至4樓住戶分管占有使用，上訴人並未占用，亦應扣除，被上訴人未能舉證證明上訴人占用之面積確為多少，徒以土地面積減掉建物面積計之，與事實不符。
㈤上訴人嗣於86年間繼受取得前手之占有狀態，僅將空地作為
自家庭院，並停車一部為使用，並未增設任何加蓋物，亦未有何出租、出借等謀利行為，原審以申報地價年息5%計算不當得利，顯屬過高。
㈥被上訴人無權占用系爭房屋屋頂平台，致遭上訴人及其他共
有人訴請排除侵害已獲勝訴確定，上訴人另據之訴請被上訴人返還不當得利事件，業經台北地方法院94年度訴字第4625號判決被上訴人應返還不當得利57萬元予上訴人，上訴人自得以對被上訴人之前述不當得利債權為主動債權，於本件判決金額範圍內之被動債權主張抵銷之，縱前開判決，因被上訴人提起上訴，尚未確定，惟依最高法院67年度台上字第1647號判例意旨，仍不影響上訴人抵銷權之行使等語。
三、被上訴人求為判決駁回上訴人之上訴。並於本院提起附帶上訴，請求將原判決不利於附帶上訴人部分廢棄，求為判決命附帶被上訴人應再給付附帶上訴人86萬264元，並自94年9月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人於本案原審未到庭應訊，且未提答辯狀，依民事訴訟
法第447條規定，上訴人即不得向鈞院提出新攻擊或防禦方法。
㈡上訴人以其承接系爭房屋一樓時，一樓就有圍牆圍起系爭法
定空地，且其承接前手之使用系爭法定空地之習慣，故主張其使用系爭法定空地並非無權占有，此主張於法無據，不足採信。上訴人既未和全體共有人簽訂分管契約系爭，即屬無權占有系爭法定空地。
㈢系爭房屋公用樓梯間前方即為雲和街，並未如附帶被上訴人
所稱有法定空地，無須扣除。系爭水池、地下室出口等公共設施面積很小，位於系爭房屋公共樓梯間旁，均屬系爭房屋之一部分，與系爭房屋不可分割，故包含在156.03平方公尺之實際可供建築面積之內。上訴人無權占有之系爭法定空地之面積共67.97平方公尺，位於系爭房屋一樓前方、西側、後方，亦有照片為證。是原審判決以系爭房屋坐落基地面積扣除系爭房屋面積即為附帶被上訴人無權占有之系爭法定空地之面積67.97平方公尺（法定空地＝基地面積－實際可供建築面積＝224平方公尺－156.03平方公尺＝67.97平方公尺）並無違誤等語。
㈣原審94年度訴字第4625號判決之不當得利金額，因上訴而未確定，被上訴人主張與本件抵銷，並不合理。
㈤系爭法定空地原共有人間縱有分管契約存在，惟應有部分之
受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，依司法院大法官會議釋字第349號解釋，被上訴人即屬善意受讓共有物應有部分，不受原分管契約之拘束。
㈥附帶被上訴人實際受有102萬4124元之利益，原審只判命附
帶被上訴人給付16萬3860元本息不當，故為附帶上訴，求為命附帶被上訴人應再給付86萬0264元等語。
四、上訴人主張其原為系爭房屋4樓房地之所有權人，系爭房屋之法定空地應為1至4樓全體所有權人共有，而為上訴人占有使用等情，固有被上訴人所提出之土地所有權狀、建物所有權狀、土地登記謄本、建物登記謄本、照片可稽（原審卷第8-16頁、29-34頁），惟上訴人否認無權占有系爭房屋法定空地，並以上開情詞置辯，復提出系爭房屋使用執照申請書、系爭房屋一樓竣工平面圖為證（本院卷第38-40頁）。是本件應審酌者，為上訴人使用系爭房屋之法定空地，是否為無權占有？茲分述於次：
㈠按民法第七百六十七條所謂無權占有，係指於所有人行使請
求權時，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言。反之，有占有之權利而其權利並未消滅者，即屬有權占有。
㈡次按法定空地為系爭房屋全體所有人共有，由共有人全體劃
分使用者，應視為全體共有人就該法定空地有分管之約定，又共有人於分管範圍內對於共有物有使用收益之權能，即非無權占有。而分管契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。
㈢再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。故共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。
㈣查本件系爭房屋係四層集合住宅，經台北市政府工務局於60
年7月29日核發建照（60建大安和東066號），旋於61年4月12日開工，62年4月7日竣工。建造之初，起造人原只有「 褚俊一 」一人，61年4月10日核准變更為「褚俊一及 黃龔錦芳 」二人；62年3月14日並核准更改設計「正面增設圍牆大門並門高增減」；其系爭房屋四週並設有「正面圍牆」、「東鄰共有圍牆」、「南鄰共有圍牆」、「西鄰共有圍牆」，並非違建。其中正面「圍牆大門」，並分設有一樓及二、三、四樓各自專用之大門。有上訴人提出並為被上訴人所不爭其真正之建築物使用執照申請書及其現況圖、一樓平面圖等影本可稽（見本院卷第38-40頁），是系爭房屋一樓圍牆內之空地，係由一樓圍牆大門進出，專供為一樓使用。且系爭房屋建造竣工後，原起造人黃龔錦芳（三樓）於民國62年4月
27日為第一次登記，嗣歷經63年5月27日，（二樓）所有權人 林昌辰 、86年4月26日（一樓）所有權人乙○○、84年6月
7日（四樓）所有權人甲○○因買賣為移轉登記，有被上訴人於原審所提出之建物謄本可稽（見原審卷第31-34頁），是自62年第一次建物登記迄今，除被上訴人（已非所有權人）於94年8月30日提起本件訴訟外，系爭房屋之各層樓之所有權人，就系爭房屋法定空地之使用，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用各自占有之土地，未予干涉，相安無事，並未有所爭執，已歷有年所。足見系爭房屋於竣工後，就其法定空地之使用方式，已有分管之默示，而歷任之所有權人亦無異議，即系爭房屋一樓圍牆內之空地由一樓所有人使用；二、三、四樓樓梯口大門前之空地，係供
二、三、四樓住戶進出使用，至為灼然。從而，上訴人抗辯其系爭房屋一樓四週圍牆內之空地，就系爭房屋所有權人默示分管約定，係有使用權源，並非無權占有等語，即非無據。
㈤被上訴人雖主張縱有分管契約存在，惟應有部分之受讓人若
不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，依司法院大法官會議釋字第349號解釋，被上訴人即屬善意受讓共有物應有部分，不受原分管契約之拘束云云。惟按司法院大法官釋字第349號解釋：最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用等語，並未否定分管契約對非善意第三人之效力。換言之，應有部分之受讓人若知悉有分管契約，或有可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束。本件系爭房屋一樓於起造時，即於其四週即東、西、南及正面築有圍牆，有如前述，且僅可由正面圍牆所設圍牆大門進出，為被上訴人所自認（見本院卷第78頁辯論意旨狀第6頁），而被上訴人係於民國84年5月26日因買賣關係，於同年6月7日登記為系爭房屋四樓之所有權人，有上開建物謄本可稽。直至93年7月21日，被上訴人將其所有四樓及其基地，出售予訴外人鄭素春（見原審卷第5頁起訴狀事實理由二）止，依該系爭房屋一樓四週之圍牆現狀觀之，即可得知圍牆內之空地係由一樓所有權人使用，是應為被上訴人所可得而知之，至為明顯，被上訴人於購買系爭房屋時並未表示反對；迨至民國86年3月31日，乙○○即上訴人於同年4月26日，亦以買賣為原因，登記為系爭房屋一樓之所有權人，並沿襲原有分管之約定，繼續使用其圍牆內之空地，被上訴人亦未表示異議。縱使上訴人後來將正面圍牆部分改為鐵捲門，以方便車輛之進出，亦無礙分管契約之效力。而被上訴人於民國93年7月21日將其所有系爭房屋四樓及其基地出售，已非系爭房屋及其基地之所有權人，始於民國94年8月30日，提起本件訴訟，益證其受讓系爭房屋四樓及其基地時已知悉有分管契約，或至少可得而知之，而未為反對，難謂為善意第三人，自無上開解釋之適用。被上訴人上開主張，核無可取。
五、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付163,860元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即94年9月26日起）至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又，被上訴人附帶上訴，請求附帶被上訴人應再給付附帶上訴人86萬0264元及法定遲延利息，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國95年3月21日
民事第八庭審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年3月22日
書記官張永中