裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第847號民事判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第847號上訴人乙○○（真實姓名、年籍詳卷）法定代理人乙○○之父同上
乙○○之母同上訴訟代理人 李慧芬 律師
丙○○住址詳卷被上訴人甲○○（真實姓名、年籍詳卷）兼法定代理人甲○○之父同上
甲○○之母同上上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月29日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2621號第一審判決提起上訴，並減縮訴之聲明，本院於98年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人洪○○之父經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，而為一造辯論判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，上訴人固不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查本件上訴人起訴時，主張依侵權行為法則，請求被上訴人應連帶給付新台幣（下同）80萬元加計法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起本件上訴，於本院減縮為請求被上訴人應連帶給付47萬元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，尚屬合法，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：上訴人於民國00年0月00日出生，被上訴人洪○○則係00年00月0日出生，於○○年○月間均於臺北市○○托兒所就讀，詎被上訴人洪○○竟於○○年○月○○日午睡時間，突以手指插入上訴人陰道內，對上訴人為侵害行為。經上訴人父親同日幫上訴人洗澡發現私處有血跡並外陰部紅腫，因上訴人先前即有泌尿道問題，故上訴人父親於同日晚間9時許帶上訴人就診，並依醫生指示塗抹藥膏。嗣○○年○月○○日，上訴人姑姑告知上訴人父親，上訴人一直向姑姑表示幼稚園小朋友「○○」會用手指摸其下體，上訴人父親始驚覺有異，並於翌日向幼稚園老師詢問上訴人所指「○○」為何人，經老師猜測應係被上訴人洪○○，並經上訴人指認確定。上訴人父親遂向警方報案，經驗傷結果發現上訴人處女膜略顯外突，輕微出血，4點鐘方向處有陳舊裂傷，參酌上訴人陳述，可知被上訴人洪○○確實有對上訴人為性侵入行為。上訴人雖年幼，但因此造成處女膜破裂，精神上亦受到影響，精神上之痛苦亦必日益加鉅。又被上訴人洪○○行為時雖年僅3歲，然3歲小孩非無識別能力，且幼稚園老師均加以教導身體某些部位不可碰觸或被碰觸，被上訴人洪○○於行為時應具有識別能力，而被上訴人洪○○之父、母為被告洪○○之法定代理人，爰依民法第184條、第187條第1項及第195條規定請求被上訴人洪○○與其父母連帶負損害賠償責任等語，求為命被上訴人應連帶給付上訴人80萬元加計法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，請准予假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並減縮聲明請求判決為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人47萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被上訴人則以：被上訴人洪○○於○○年○月○○日並無上訴人所指之侵害行為，上訴人依侵權行為法則請求其賠償並無理由等語，資為抗辯。而答辯聲明：上訴駁回。
五、查上訴人係00年0月00日出生，被上訴人洪○○係00年00月0日出生，於○○年○月間均在同所托兒所就讀小班，於同年月10日均出席上課；而上訴人父親係於○○年○
月○○日報案，並於同日驗傷，結果認：「上訴人大小陰唇無外傷、無異狀（無充血、出血點淤傷、裂傷）尿道口與會陰亦同，僅處女膜略顯外突，輕微出血，四點鐘方向處有輕微裂傷」等情，有驗傷診斷書、戶籍謄本、戶籍資料、家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表、報案資料等在卷可參（見原審卷第6至9、45至78頁），復為兩造所不爭執，堪信為真正。
六、上訴人主張被上訴人洪○○對之有上開侵害行為，應與其父母連帶負侵權行為損害賠償責任等語，則為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本院所應審究者核為：被上訴人洪○○是陰道內？上訴人請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金47萬元有無理由？
七、經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上訴人洪○○於前揭時地對被上訴人為上開性侵行為等語，既為被上訴人否認，上訴人自應負舉證之責，要不足僅以其於派出所以及台北市家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家暴中心）會談內容所為之指摘即認其主張有理由。是上訴人聲請對簡姓女童進行司法鑑定，查其有無妄想、杜撰等情，如無其他積極事證，自仍不足為其有利認定，經核尚無鑑定之必要。
㈡查上訴人所提之受理疑似性侵害事件驗傷診斷明書，其上雖
載有「處女膜略顯外突，輕微出血，四點鐘方向處有輕微裂傷」等語（見原審卷第6頁），然該診斷日期為96年9月30日，與上開上訴人主張之侵權行為時間96年9月10日已距20日之久，尚無法以此認定上開傷害即係被告洪○○所為。
㈢依上訴人於案發當日即○○年○月○○日及同年月○○日因
尿道發炎至臺北市立聯合醫院中興院區急診之護理紀錄及病歷資料所示，其上紀錄皮膚狀況外傷欄位，均勾選「無」之選項，有上開醫院○○年○○月○○日北市醫字第○○○○○○○○○○○號函覆之病理資料在卷可稽（見原審卷第10
2、107頁），則上訴人主張其於○○年○月○○日遭人以手指插入陰道內乙節之真實性，即非無疑。是雖病歷上記載「皮膚狀態：外陰唇、外陰部處紅」、「皮膚狀態：會陰有紅疹」，惟上訴人亦自承其前即有泌尿道問題，病歷亦記載「皮膚炎」（見原審卷第104頁），自不足據以認為係因被上訴人洪○○有性侵行為所致。
㈣參諸證人即托兒所導師周○○所述，當時上訴人與被上訴人
洪○○均在該托兒所就讀小班，午睡情形係將男、女小朋友分開，各在房間一邊午睡，並由2位老師待在中間看護陪伴，燈全部關閉等語（見原審卷第110頁），則依上開午睡情形，被上訴人洪○○如於午睡時間起身往另一側女生午睡處移動，於經過房屋中間時勢必會遭老師制止，尚難認被上訴人洪○○有可能對上訴人為其所指之侵害行為，堪認被上訴人抗辯被上訴人洪○○未於上開時點對上訴人為性侵害乙節非虛。
㈤上訴人主張應向負責驗傷醫院函查上開傷害是否可能於案發
○○年○月○○日發生云云，惟因時隔已久，能否明確判斷發生日期，已屬可疑，且本件不足認係被上訴人洪○○所為，已如前述，其請求函查，即無必要。另上訴人復於本院審理時主張上訴人之父前往托兒所時，曾有老師表示知有此事，應係托兒所離職老師方○○或蕭○○，上訴人亦表示曾告訴老師，故請求訊問方○○及蕭○○等語。然查上訴人於原審未遵原法院裁定期限陳報證人（地址），已視為捨棄訊問（見原審卷第145頁反面）；又自上訴人於家暴中心會談時，社工員問：「…妳有沒有告訴老師？」，上訴人係回覆：「有，很瘦很瘦的鄒老師！咦？！有還是沒有？！我問爸爸一下…（詢問隔壁簡父母）有，瘦瘦的鄒老師！？」（見原審卷第47頁反面）等情以觀，上訴人既無法確定是否告知老師，猶待詢問他人，殊難遽認上訴人主張有老師知情或曾告知老師乙節屬實。證人周○○亦到庭證稱方老師是幼幼班老師，與小班不同樓層，蕭○○老師是負責中班小朋友（見原審卷第110頁），故本院認亦無傳訊之必要。再上訴人舉托兒所幼兒行為觀察紀錄表所載被上訴人洪○○曾有喜觸摸小朋友身體或老師的胸部等等行為或證人周○○於警局筆錄陳述被上訴人洪○○曾摸老師的胸部或觸碰其他小朋友身體，及發現在廁所內看小女生上廁所等行為（見原審卷第63、74至77頁），縱認屬實，惟此均不足以證明被上訴人洪○○確有於前揭時地對上訴人為侵害之行為，其請求傳訊被上訴人洪○○到庭，亦無需要。此外，上訴人復無法提出其他證據證明被上訴人洪○○確於上開時點對上訴人為性侵害之行為，則其依侵權行為法則請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金，即無理由。
八、綜上所述，上訴人無法證明被上訴人洪○○確有於上開時點對上訴人為不法侵害行為，是其依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人洪○○及其父母連帶給付上訴人47萬元加計法定遲延利息，自屬無據，不應准許。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月16日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月16日
書記官周月琴