裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1073號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1073號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
1號（現另案於台灣高雄第二監獄執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第63號中華民國95年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9406、9634號；併辦案號：同署95年度毒偵字第33、1338、1832號），提起上訴，及移送併辦（案號：同署95年度毒偵字第4075號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案殘留有第一級毒品海洛因之殘渣膠袋壹個、注射針筒壹支，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國91年間因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，於92年5月24日執行完畢；另於89年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以89年度毒聲字第9048號裁定送強制戒治，嗣經裁定停止戒治交付保護管束、撤銷停止戒治等處分，於91年11月23日戒治期滿執行完畢釋放。詎仍不知悔過，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，自94年8月份某日起至95年3月1日某時止，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號住處，以每2、3天施用一次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣為警先後於下列時地查獲：㈠於94年9月15日9時50分許，行經高雄市○○區○○○路○○○號前，因形跡可疑為警合理懷疑有犯罪嫌疑當場攔檢，嗣經其同意採集尿液送驗後呈第一級毒品洛因代謝陽性反應。㈡於94年10月20日22時40分許，在高雄市○○區○○○街○○○號前，因形跡可疑為警攔檢，嗣經其同意採集尿液送驗後呈第一級毒品海洛因代謝陽性反應。㈢於94年11月4日10時30分許，在高雄市○○區○○○路與北斗街口，因形跡可疑為警攔檢，嗣經其同意採尿送驗後呈第一級毒品海洛因代謝陽性反應。㈣於94年12月11日14時30分許，在高雄市○○區○○街○○號，因行跡可疑為警臨檢，嗣經其同意採尿送驗後乃呈第一級毒品海洛因代謝陽性反應。㈤於94年12月23日20時10分許，在高雄市○○區○○○路與河東路口之暗處角落，因行跡可疑，為警臨檢盤查，當場扣得殘留有第一級毒品海洛因之注射針筒1支、殘渣膠袋1個，嗣經其同意採集尿液送驗後，呈第一級毒品海洛因代謝陽性反應。㈥於95年3月1日經警通知同意採尿送驗後，呈第一級毒品海洛因代謝陽性反應，而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局及鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、按本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序時就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，當庭諭知進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，且被告先後6次為警查獲時所採集之尿液經送驗結果（尿液代碼分別為E226、G301、B185、B205、G376、G076），均呈第一級毒品海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告書5份在卷可稽（原審卷第23、24頁，9406號偵查卷第14、15頁，併案33號偵查案警卷第3至5頁，併案1338號偵查案警卷第3、4頁，併案1832偵查案警卷第15、16頁，併案4075偵查案警卷第5、6頁），而人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，50%以上於8小時內，自尿中排出，90%於24小時內，自尿中排出等情，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（80）藥檢壹字第056954號函闡釋明確。又若以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經臺北榮民總醫院83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明確。此外，扣案之殘渣膠袋1個及注射針筒1支，經送驗後確呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙在卷可憑（原審卷第49、50頁），足徵被告自白施用第一級毒品海洛因，與事實相符，其犯行堪予認定。
三、按被告前於89年間因犯毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再裁定送強制戒治，其間經停止戒治、撤銷停止戒治處分，於91年11月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，依93年1月9日修正後毒品危害防制條例規定，應依法論科。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以1罪，並加重其刑（按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，僅此敘明）。公訴人雖僅就被告自94年8月某日起至94年10月20日22時50分為警採尿之時回溯24小時內之某時止，連續施用第一級毒品犯行起訴，然因其餘未經起訴之施用毒品犯行，與本案起訴部分既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦審理，本院自得加以審判。被告前曾於91年間因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑4月，於92年5月24日執行完畢，有上開前科紀錄在卷可參，，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並依法遞加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決就95年度毒偵字第4075號移送併辦部分之犯行未及審理，已有未合。檢察官執此事由上訴請求併案審理，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告歷經勒戒、戒治程序，猶無法戒絕毒癮，且施用之次數頻繁，顯見需藉公權力之幫助方能戒除毒品，又其性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，對社會所造成之危害並非直接鉅大，及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之殘留有第一級毒品海洛因之之殘渣膠袋1個、注射針筒1支，乃供被告施用毒品所用之物，其上殘留有第一級毒品海洛因，因客觀上無法析離，應均視同毒品，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月24日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。