臺灣屏東地方法院民事判決 105年度潮調簡更(一)字第1號
原 告 黃書田
訴訟代理人 許淑敏
被 告 黃見田
上列當事人間請求宣告調解無效等事件，本院於106年3月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
兩造間於民國一百零三年一月七日就本院一零三年度潮簡移調字
第二號確認通行權存在事件所成立之調解無效。
確認原告就被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如
附圖所示編號674⑴部分面面積四七八點三一平方公尺土地有通
行權存在。
被告應容忍原告鋪設道路，並不得妨害原告通行。
訴訟費用由被告負擔百分四十，餘由原告負擔。
本判決第三項得假執行，如被告以新臺幣參拾柒萬柒仟捌佰陸拾
伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序上事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明，或請求之基礎事實同一者，不在
此限者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有
明文。本件原告原依民法第789條第1項起訴請求：㈠兩造間
於民國103年1月7日就本院103年度潮簡移調字第2號確認通
行權存在事件所成立之調解無效。㈡確認原告所有坐落屏東
縣○○鄉○○段○○○○號土地如起訴狀附圖所示編號甲部面
面積478.32平方公尺有通行權存在。㈢容忍原告鋪設道路，
並不得妨害原告通行。㈣被告應將前項土地設定如附表之不
動產役權予原告（本院卷第29頁）。嗣於106年3月20日言詞
辯論期日更正其訴之聲明㈡為：㈡確認原告就被告所有坐落
屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如屏東縣潮州地政事務所
106年2月9日屏潮地二字第10630118500號函所附之複丈成果
圖(下稱附圖）所示編號674⑴部分面面積478.31平方公尺土
地有通行權存在。原告又先後於105年8月29日、106年3月20
日言詞辯論期日當庭撤回上開聲明㈣部分，及變更聲明㈡部
分之請求權基礎為第787條第1項、第788條（本院卷第29、
178條反面)，其變更前後主要爭點有其共同性，各請求利益
之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據
資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得於
追加後請求之審理予以利用，應認基礎事實同一；為使上開
追加前後之請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進
而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之變
更，且其所為訴之變更核屬減縮應受判決事項之聲明與更正
，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明
文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有
受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者
，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。查本件
原告主張其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號、面積36
35.55平方公尺土地（重測○○○鄉○○段○○○○號，下稱
系爭662地號土地）為袋地，雖兩造就系爭662地號土地如
何通行被告所有○○○鄉○○段○○○○號土地（重測○○○
鄉○○段○○○○號，下稱674地號土地）乙節，曾於本院成
立調解，惟該調解筆錄內容有法律上不能之情形（詳下述）
，且原告主張其有必要通行被告所有674地號土地對外聯絡
，為被告所否認，則原告得否通行上開土地之法律關係即不
明確，此種危險得藉由確認判決加以排除，是原告提起本件
確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣
告調解無效或撤銷調解之訴；第500條至第502條及第506
條之規定，於第2項情形準用之，民事訴訟法第416條第2
項、第4項分別定有明文。又再審之訴，應於30日之不變期
間內提起，民事訴訟法第500條第1項固有明文，惟調解屬
法律行為之一種，而無效之法律行為係自始、當然、絕對、
確定不生效力，原不因該不變期間之經過而成為有效。參酌
92年2月7日修正前民事訴訟法第416條第4項但書規定：
「但有民法上無效之原因者，不受第500條不變期間之限制
」，於該次修正後刪除，其修正理由為：「調解有無效或得
撤銷之原因，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調
解之訴者，就第501條再審程序關於應遵守之程式規定，亦
應準用，爰於第4項增訂之。又民法上之無效有絕對無效或
相對無效，如認為成立之調解有民法上無效之原因，即一律
不受第500條不變期間之限制，而得隨時提起宣告調解無效
之訴者，實有礙法之安定性，故將第4項但書規定刪除，委
由法官依具體個案情形，就當事人所主張之無效原因，個別
判斷其提起宣告調解無效之訴是否須受第500條不變期間之
限制」，則當事人主張調解有實體法上絕對無效事由致無效
者，其提起宣告調解無效之訴，自不受30日不變期間之限制
（最高法院98年度台上字第636號判決意旨參照）。
貳、實體上事項
原告主張：原告所有系爭662地號土地，為一般農業區農牧
用地，因與公路無適宜之聯絡而屬袋地，原告為對外通行至
產業道路，前向本院聲請確認系爭662地號土地對被告所有
674地號土地有通行權存在，經本院以103年度潮簡移調字
第2號確認通行權存在事件受理，兩造於民國103年1月7
日成立調解（下稱系爭調解）。詎系爭調解筆錄因未載明需
役地及其權利範圍、存續期間等必要登記內容，致地政機關
無從依系爭調解筆錄內容辦理不動產役權設定登記，為此，
原告自得起訴請求確認系爭調解無效。其次，為達到系爭66
2地號土地通常使用目的之目的，原告通行之寬度以2.5公
尺為宜，且674地號土地內如附圖所示編號甲部分、面積47
8.32平方公尺土地上，現僅種植檳榔樹，倘予以除去，對被
告之損失不大。再者，系爭662、674地號土地均係同自同一
筆地號土地分割而來，故被告主張原告可通行訴外人 賴瑩香
、 李玉文 所有同段661、661-1地號土地通行至產業道路，亦
非可採。基上，原告自得另依民法第787條規定，請求確認
就被告所有674地號土地有通行權存在，並依民法第767條第
1項、第788條第1項規定，請求被告應將通行範圍內之地上
物除去，且不得為任何妨礙原告通行之行為，並應容許原告
鋪設道路等情。聲明求為判決：如主文第一至三項所示。
被告則以：被告所有674地號土地，與原告所有系爭662地號
土地，並無相連且非共有土地，係依69年12月21日遺產繼承
契約書，並非分割取得，原告主張民法第789條即屬無據。
再者訴外人賴瑩香所有屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地上
，有一寬度約3.5公尺之農路可供通行產業道路，則原告應
藉由通行李玉文所有同段661-2地號土地及上開661地號土地
通行至產業道路，始為對周圍地損少最少之處所及方法，且
662地號土地非與674地號土地仳鄰，相隔有水利地，自不得
主張通行權等語資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執事項（本院卷第178頁反面至179頁，本院保留增
刪修改權限)：
㈠原告黃書田所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（
重測○○○鄉○○段○○○○號土地），北側為同段663、
663-1地號（台灣電力股份有限公司所有）土地相鄰，左
側為國有同段664地號、 黃明政 、 黃明忠 、 張煥田 、黃瑋
田共有同段673地號、被告黃見田所有同段674地號土地（
重測○○○鄉○○段○○○○號土地）相鄰，與被告黃見田
所有同段674地號土地間，有同段664地號土地間隔其中，
南側則與訴外人李玉文所有同段661-2地號土地相鄰，右
側為同段654（ 劉淑貞 所有）、655（ 何信清 所有）、656
地號土地（ 張簡信裕 所有）相鄰，現無法通行至最近之產
業道路，原告所有之662地號土地為袋地，業據原告提出
土地複丈成果圖、土地登記謄本在卷可憑，並經前審法官
履勘現場及本院現場履勘製有勘驗筆錄，現場略圖及照片
在卷可參（本院卷第32至52、148至151、159-165頁）。
㈡662地號土地與674地號土地，原係兩造之父即被繼承人
黃瑞唐 所有，於69年左右死亡，為被繼承人之遺產，嗣繼
承人即兩造與訴外人 黃春姜 （即兩造之妹）於69年12月21
日為遺產協議分割，兩造各自取得上開土地，有遺產分割
繼承契約書、土地登記謄本在卷可按。
㈢兩造前於民國103年1月7日在本院潮州簡易庭，就103年度
潮簡移調字第2號確認通行權存在事件成立調解並製作調
解筆錄1份，系爭調解筆錄記載：「相對人（即被告)
所有坐落至屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地內如系爭調
解筆錄附圖所示編號A部分面積401.43平方公尺之範圍應
容認抗告人通行，兩造並約定就前開通行範圍之土地設定
不動產役權，並約定不動產役權之價金為新台幣（下同）
38萬元，前開價金第1期應於103年1月29日前給付18萬
元，其餘20萬元於兩造會同辦理不動產役權設定登記之同
時給付完畢…相對人同意第一項通行之土地範圍內聲請
人（即原告）得鋪設柏油路面，但鋪設柏油路面的費用由
聲請人自行負擔…」等語，業經本院調取103年度潮簡移
調字第2號確認通行權存在事件卷宗查明無訛。系爭調解
筆錄僅記載不動產役權之設定目的（供通行使用）、供役
地不動產標示（屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地內如系
爭調解筆錄附圖所示編號A部分面積401.43平方公尺）、
權利價值（38萬元）、使用方法（鋪設柏油路面）等項，
然未記載需役不動產標示、存續期間、地租，以致地政機
關無從依系爭調解筆錄所記載內容辦理不動產役權設定登
記。
貳、兩造爭執之事項（本院卷第179頁，本院保留增刪修改權限
）
系爭調解筆錄之內容是否有法律上不能之情形而無效？
原告主張確認通行被告所有674地號土地如附圖所示編號
674⑴部分所示土地，是否為損害最少之處所及方法？有
無命被告容忍通行之必要及開設道路之必要？茲分敘如下
：
系爭調解筆錄之內容有法律上不能之情形而無效
本件原告主張兩造前於103年1月7日在本院潮州簡易庭，
就103年度潮簡移調字第2號確認通行權存在事件成立調解
並製作調解筆錄1份，系爭調解筆錄記載：「相對人（
即被告)所有坐落至屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地內如
系爭調解筆錄附圖所示編號A部分面積401.43平方公尺之
範圍應容認抗告人通行，兩造並約定就前開通行範圍之土
地設定不動產役權，並約定不動產役權之價金為新台幣（
下同）38萬元，前開價金第1期應於103年1月29日前給付
18萬元，其餘20萬元於兩造會同辦理不動產役權設定登記
之同時給付完畢…相對人同意第一項通行之土地範圍內
聲請人（即原告）得鋪設柏油路面，但鋪設柏油路面的費
用由聲請人自行負擔…」等語，業經本院調取103年度潮
簡移調字第2號確認通行權存在事件卷宗查明無訛。系爭
調解筆錄僅記載不動產役權之設定目的（供通行使用）、
供役地不動產標示（屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地內
如系爭調解筆錄附圖所示編號A部分面積401.43平方公尺
）、權利價值（38萬元）、使用方法（鋪設柏油路面）等
項，然未記載需役不動產標示、存續期間、地租，以致地
政機關無從依系爭調解筆錄所記載內容辦理不動產役權設
定登記等語，被告對此亦不爭執。經查：
㈠調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起
宣告調解無效或撤銷調解之訴。民事訴訟法第416條第2
項定有明文，次按以不能之給付為契約標的者，其契約
為無效。此觀民法第246條第1項之規定亦明。按依土地
登記規則第108條之1、第109條第1項規定，申請不動產
役權設定登記時，登記機關應於登記簿記明設定之目的
及範圍；並依約定記明下列事項：一存續期間。二地租
及其預付情形。三權利價值。四使用方法。不動產役權
設定登記時，應於供役不動產登記簿之他項權利部辦理
登記，並於其他登記事項欄記明需役不動產之地、建號
及使用需役不動產之權利關係；同時於需役不動產登記
簿之標示部其他登記事項欄記明供役不動產之地、建號
。
㈡系爭調解筆錄記載：相對人所有坐落至屏東縣○○鄉
○○段○○○○號土地內如系爭調解筆錄附圖所示編號A部
分面積401.43平方公尺之範圍應容認抗告人通行，兩造
並約定就前開通行範圍之土地設定不動產役權，並約定
不動產役權之價金為新台幣（下同）38萬元，前開價金
第1期應於103年1月29日前給付18萬元，其餘20萬元於
兩造會同辦理不動產役權設定登記之同時給付完畢…
相對人同意第一項通行之土地範圍內抗告人得鋪設柏油
路面，但鋪設柏油路面的費用由抗告人自行負擔…等語
，業經本院調取103年度潮簡移調字第2號確認通行權存
在事件卷宗查明無訛。則系爭調解筆錄僅記載不動產役
權之設定目的（供通行使用）、供役地不動產標示（屏
東縣○○鄉○○段○○○○號土地內如系爭調解筆錄附圖
所示編號A部分面積401.43平方公尺）、權利價值（38
萬元）、使用方法（鋪設柏油路面）等項，然未記載需
役不動產標示、存續期間、地租，地政機關尚無從依系
爭調解成立內容辦理不動產役權設定登記，堪認系爭調
解相對人之給付有法律上不能之情形，依民法第246條
第1項前段規定，系爭調解應屬無效，且為自始、當然
、絕對、確定不生效力。
㈢綜上所述，兩造於103年1月7日系爭調解筆錄，係以不
能之給付為契約標的，依民法第246條第1項規定應屬無
效。從而，原告依民事訴訟法第416條第2項之規定，請
求宣告系爭調解為無效，為有理由，應予准許。
原告主張確認通行被告所有674地號土地如附圖所示編號
674⑴部分所示土地，為損害最少之處所及方法，且有命
被告容忍通行之必要及開設道路之必要
㈠按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限
，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為
通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法
院53年台上字第2996號判例）。職是，土地是否與公路
無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，為判斷鄰地通行
權之要件之一。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土
地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台
上字第2453號判決意旨參照）。又依民法第787條第2項
之規定意旨，有通行權人，應於通行必要之範圍內，應
擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。此乃因土地所
有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與
鄰地所有權之限制，是袋地之土地所有人雖於四周圍繞
地可取得通行權，仍應於通行必要範圍內，擇其周圍地
損害最少之處所及方法為之，此觀之同條項立法理由即
明。故如當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可
供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，而
起訴請求解決時，其訴訟性質應屬形成之訴，法院得不
受兩造攻防之拘束，依職權認定損害最少之通行路徑而
加以裁判。次按民法第七百八十七條第一項有關「袋地
必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規
定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗
鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以
上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦
得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律
關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認
通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴
或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上第
166號判決意旨參照）。
㈡本件原告主張伊所有662地號土地，現與公路無適宜之
聯絡，欲通行至最近之公路，距離最近之處所即為通行
被告所有674地號土地，依附圖所示編號674⑴部分所示
土地，478.31平方公尺土地，該位置係距離最近之方案
，且使用被告土地面積最少之處所，且本件原告通行被
告之土地因有使用運輸工具，從事農耕之需，原告請求
被告容忍通行及不得為妨害通行之行為等語，被告則否
認為損害最少之方法云云。經查：原告所有662地號土
地，現與公路無適宜之聯絡，屬於袋地，為兩造所不爭
執，如非通行周圍地即不能出入該土地而為通常之使用
，是原告自得主張通行其周圍地。又662地號土地欲通
往道路，最可能之路線為往西經674地號土地至左側之
道路，是原告主張如附圖所示所示編號674⑴部分、面
積478.31平方公尺土地，有通行權存在（附圖本院卷第
88頁），即自674地號土地之南側往左直接至公路，上
開面積僅478.31平方公尺，對被告損害較為輕微，次查
原告662地號土地作物，目前係種植檳榔，逢採收之際
，必須使用如小貨車或搬運機等載運農產品之交通工具
，另全年均須施肥，亦須利用小貨車或搬運機等交通工
具將肥料載運至農田內，若將來改種其他農作物，包括
稻米或其他果樹，而改作其他農作物，勢必由挖土機及
搬運機協助清理土地，及由搬運交通工具運送土方改良
農田土質，另現行一般農作方式，可能利用之農耕機具
，已包括割稻機，耕耘機，曳引機，插秧機等機具設備
，此等中大型之農機，較能符合廣耕大面積耕種之需求
，故通行土地之寬度應以2.5公尺始足為通常使用，可
供通行，有履勘筆錄及現場照片，兩造方案略圖在卷可
參（本院卷第159至162頁），且為便利會車，依原告主
張之方案，以2.5公尺寬之道路為通路，足可供一般自
用小客車或小貨車通行，且對於被告影響不大，較為合
理。原告確有使用車輛種植、運輸作物之必要，原告主
張依該方案通行，即為妥適，亦屬周圍地損害最小之處
所。從而，原告依民法第787條第1項規定，起訴請求確
認其對於被告所有674地號土地內如附圖所示編號674⑴
部分、面積478.31平方公尺，有通行權存在，自屬有據
。且揆諸上開實務見解，662地號土地與674地號土地間
雖有水利地，並無礙原告主張通行權，被告抗辯，自屬
無據。
㈢按「有通行權人，於必要時，得開設道路。」民法第
788條定有明文。所有人對於無權占有或侵奪及其所有
物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除
去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行
權人於必要時，得開設道路；但對於通行地因此所受之
損害，應支付償金，民法第767條第1項、第788條第1項
分別定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地
所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為
其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因
土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地
所有權內容之擴張，故其請求權基礎應係民法第767條
第1項之物上請求權。本件原告通行被告上開之土地因
有使用運輸工具，從事農耕之需，為維通行順暢之必要
，依前揭法條規定，請求被告不得為任何妨害其通行之
行為。從而原告請求，被告在前項所示通行權存在之土
地範圍內不得為禁止或妨礙原告通行之行為並容忍原告
鋪設道路以供通行，為有理由，應予准許。
綜上所述，原告提起本件訴訟，請求兩造間於民國103年1
月7日就本院103年度潮簡移調字第2號確認通行權存在事件
所成立之調解無效，為有理由；原告依民法第787條、第
788條、第767條第1項之規定請求確認原告就被告所有坐落
屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示編號674⑴部
分面面積478.31平方公尺土地有通行權存在，及被告應容
忍原告鋪設道路，並不得有妨礙原告通行，均有理由，應
予准許。
本件係依民事訴訟法第427條第2項適用簡易訴訟程序所為
之被告敗訴之判決，惟就主文第1項之確認之訴，其性質並
不宜宣告假執行，故僅就主文第3項，依民事訴訟法第389
條第1項第3款規定，依職權宣告假執行；並依同法第436條
第2項、第392條第2項之規定，宣告被告得以37萬7,865元
（計算式：上開地上物使用面積為478.31平方公尺×790
元/平方公尺＝37萬7,865元，元以下四捨五入）為原告預
供擔保，得免為假執行。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，
經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，
附此敘明。
末按，因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟
，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情
形，命勝訴之當事人負擔其一部。敗訴人之行為，按當時
之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情
形，命勝訴之當事人負擔訴訟費用，民事訴訟法第80條之1
、第81條第2款分別定有明文。查本件訴訟之性質（確認通
行權存在之訴，實務向認法院不受原告聲明之拘束，與共
有物分割、確認經界之訴，性質類似）敗訴人之行為，即
屬上開情形，從而，本院酌量情形，由原告負擔本件訴訟
費用之一部。
訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條、第80條之1確定如主
文第4項所示。
中華民國106年4月5日
臺灣屏東地方法院潮州簡易庭
法官李芳南
本院依職權調取系爭662、674地號土地人工謄本與異動索引
及電子謄本，潮州地政事務所105年9月5日屏潮地四字第105
30792900號函所附系爭662、674地號土地人工謄本與異動索
引，就上開二筆土地重測前後之地號及土地所有權異動沿革
整理如附表
附表
┌─────┬──────┬──────┬─────────┐
│重測前地號│重測後地號及│土地所有權異│證據│
│及面積│面積│動經過││
├─────┼──────┼──────┼─────────○
○○鄉○○段○○鄉○○段│民國36年5月6│系爭662、674地號土│
│789地號土│662地號土地│日黃瑞唐→70│地人工謄本與異動索│
│地││年1月23日繼│引本院卷第56至67、│
│35公畝95平│36公畝35.55│承登記為黃書│73、90至91、112至│
│方公尺│平方公尺│田│113頁│
├─────┼──────┼──────┼─────────○
○○鄉○○段○○鄉○○段│民國36年5月6││
│788地號土│674地號土地│日黃瑞唐→70│同上│
│地││年1月23日繼││
│39公畝18平│39公畝01.04│承登記為黃見││
│方公尺│平方公尺│田││
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以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者
，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月5日
書記官曾文玲