裁判字號：臺灣臺北地方法院99年勞訴字第6號民事判決
裁判日期：民國99年03月03日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺北地方法院民事判決99年度勞訴字第6號原告丁○○訴訟代理人 吳秉祐 律師被告丙○○○○○法定代理人甲○○訴訟代理人 姚念林 律師複代理人 黃啟逢 律師訴訟代理人乙○○上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國99年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其自民國77年9月17日起，受僱於被告擔任美容師。根據原告之考勤表紀錄、薪資單列有「全勤」和「遲到」等項目、被告有「因事假離開營業場所，以半小時為限，超過半小時以上者，得從重扣薪。以維護管理制度」規定，以及「美體舒療師管理規章」有上班遲到之處罰與應遵守之紀律等情形，原告係在被告之指揮監督及管理下提供勞務，可證兩造間係具有使用從屬及指揮監督之僱傭契約關係，原告確屬於勞動基準法（下稱勞基法）所稱之勞工。被告於98年4月13日預告通知原告工作至該月15日止，依勞基法第11條第5款規定終止契約，被告未依勞基法之規定期間預告而終止勞動契約，原告得依勞基法第16條、第17條之規定請求資遣費及預告期間之工資。被告終止兩造間勞動契約前六個月內原告所得工資總額為新臺幣（下同）190,570元，依勞基法第2條第3、4款規定，原告每月平均工資為31,762元；原告受僱於被告之期間為自77年9月17日起至98年4月15日止，依勞基法第17條規定，原告之年資為20年7個月，原告可請求之資遣費為653,768元（計算式：31,762×20＋31,762÷12×7＝653,768，元以下四捨五入）。又被告終止兩造間勞動契約，未於30日前預告，被告應給付原告30日之預告期間工資31,762元，爰依勞基法第16條、第17條規定，請求被告給付資遣費及預告期間工資，並依勞基法施行細則第8條、第9條，民法第229條第1項及第233條第1項前段規定請求利息等語。並聲明：被告應給付原告685,530元，及其中653,768元部分，自98年5月16日起至清償日止，其中31,762元部分，自98年4月16日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造間並非僱傭關係，被告並未支付原告固定薪資，而係依原告依完成美容工作之個案後，依所完成之個案數，原告與被告五五分帳，依一般案件計酬之勞工，其每件酬勞不可能達到50%；且如何完成工作與是否接受美容工作，完全由原告自行決定，被告無法命令指揮及監督原告。另外，工作時間為原告自行選擇，非被告指定或命令，至於考勤表之打卡紀錄，僅是供被告知悉有多少人在公司，以便告知美容師有客戶與否，被告並未依打卡紀錄作全勤或遲到之考核紀錄，而薪資單上雖有全勤與遲到等項目，但被告實質上無全勤獎金及遲到扣款之制度，更無依打卡紀錄計算薪資。又請假單外出單對於原告並不適用，因如果原告因事離開工作場所，被告也無對原告從重扣薪之規定，所謂從重扣薪之真正意思，在於被告將原告之執勤時間外出，認為其係與被告所介紹之客人外出從事服務，所以將此部分列為五五分帳之計算範圍，而非予扣薪，因此無從認定被告對原告有指揮監督之情形。因此，原告與被告間並非屬僱傭關係，原告不得依勞基法第16條、第17條之規定向被告請求預告工資及資遣費；㈡退步而言，縱認兩造係屬僱傭關係，因原告係自願離職，故被告自無庸給付資遣費及預告工資。被告否認在98年4月13日預告通知原告工作至該月15日，被告雖曾告知原告不適任擔任美容師，希望原告轉為經理職，但為原告拒絕，被告從未叫原告不要來上班，由原告自己撰寫離職心聲可看出是原告自願離職，被告不得依勞基法第16條、17條向被告主張請求支付預告工資及資遣費；㈢再退步而言，如縱需給付資遣費及預告工資，依被告每月給付美容師之報酬轉帳資料，於91年5月、6月，被告之金額欄位為空白，可知被告於5月及6月皆未給付報酬予原告，表示原告沒有來工作，而於同年7月、8月之轉帳資料中亦無原告之名字，表示7月及8月原告沒有來工作，足認原告自91年5月起已離職，縱雖後再至被告處工作，依勞基法第10條之反面解釋，其年資已中斷不得併計，因此，如原告之年資自91年9月重行起算，其計算資遣費年資為20年7個月有誤，且依原告提出之附表一及其最近六個月薪資單影本，其離職前六個月平均工資為29,337元，原告主張平均工資為31,762元有誤等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告在被告丙○○○○○擔任美容師，約定按冠天下舒活休
閒廳美體舒療師管理規章第7條給付報酬，原告在被告丙○○○○○工作至98年4月15日止。
㈡原告自73年7月21日至76年5月30日、自76年7月20日至85年1
1月30日、自86年2月27日起，以台北市理燙髮美容業職業工會為投保單位投保勞工保險。
四、原告主張被告於98年4月13日預告通知原告工作至該月15日止，惟被告未依勞基法之規定期間預告而終止勞動契約，原告得依勞基法第16條、第17條之規定請求資遣費及預告期間之工資計685,530元，被告則以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：兩造間之法律關係是否屬於勞動契約關係。經查：㈠稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他
方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。
參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。再者，雖僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在（最高法院88年度台上字第628號判決、94年度台上字第573號判決參照）。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，以及經濟從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動之從屬性特徵（最高法81年度台上字第347號判決參照）。是兩造間之權利義務關係，究否可適用勞基法，自應視兩造間所定契約內容定之。
㈡又一般學理上係認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：
⑴人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⑷納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院81年度台上字第347號判決）。而於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準，通常有下列三點：⑴是否在指揮監督下從事勞動，即可由①對於業務之遂行有無接受指揮監督；②對於執行業務之指示有無拒絕之權；③工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供之代替性之有無，則為補強之要素。⑵報酬勞務之對價性。⑶若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。然使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一概而論。因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。準此，在解釋上自不應拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。
㈢被告並未支付原告固定薪資，而係依原告依完成美容工作之
個案後，依所完成之個案數，原告與被告五五分帳等情，為兩造所不爭執，原告雖主張被告交付原告「美體舒療師管理規章」，訂有上班遲到之處罰、請假、特殊假、離職手續、曠職（參見第1條、第3條及第6條規定）、工資之標準、計算方法、發放日期、獎金及福利措施（參見第4條及第7條規定）、應遵守之紀律及懲戒（參見第7條第2項及第9條規定）等情形，由此可證，原告係在被告之指揮監督及管理下提供勞務，兩造間係具有使用從屬及指揮監督之僱傭契約關係云云，惟查，該管理規章雖訂有請假時數一個月6天之限制，惟原告亦自承其一個月請假超過6天，被告並不會拒絕，其於sars期間，雖未得到sars，其休假二個月，被告亦未拒絕等語（見本院卷第61頁背面），顯見原告並無固定之工作時間，其可自行裁量決定其從事美容工作之時間，非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄；且由被告未對原告進行人事或行政上之管考（僅就原告完成之個案數，以為拆帳之依據），亦無懲戒處分權以觀，兩造間顯然欠缺人格上之從屬性，且原告所獲取之報酬多寡，既係依憑其完成之個案數計算，已如上述，足徵被告係依原告提出之勞務之「結果」給付報酬，並非就原告提出勞務之本身為給付，堪認原告乃係為自己之利益而勞動，並非係為被告公司之利益而勞動，且上開勞務之提供，重在工作之完成，而非勞務本身，是原告所獲取之報酬與勞基法所定工資乃係勞務之對價，顯屬有間，亦難認兩造間有何經濟上之從屬性。
㈣被告所訂之「美體舒療師管理規章」，其所約定之行為準則
、管考等等，雖要求美體舒療師遵循規範，惟此乃在協助美體舒療師，以提升其績效，互蒙其利，而非著重在管理、監督，是顯難認被告公司就原告之工作時間、或工作方式具有指揮、監督之權限，自不足據為兩造間有人格從屬性之認定。
㈤兩造間之契約關係，既屬承攬之性質，復不具備人格上或經
濟上從屬性之特徵，揆諸首開說明，自非勞動契約，並不適用勞基法之規定，況被告亦否認其向原告終止兩造間之契約，是原告主張被告於98年4月13日預告通知原告工作至該月15日止，惟被告未依勞基法之規定期間預告而終止勞動契約，原告得依勞基法第16條、第17條之規定請求資遣費及預告期間之工資計685,530元云云，即屬無據。
五、綜上所述，原告主張兩造間之關係為勞動基準法上之勞動契約，並非可取。從而，原告依勞基法第16條、第17條之規定，請求被告給付685,530元，及其中653,768元部分，自98年5月16日起至清償日止，其中31,762元部分，自98年4月16日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國99年3月3日
勞工法庭法官郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年3月3日
書記官馮姿蓉