臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1692號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1692號刑事判決

裁判日期：民國95年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1692號上訴人即被告乙○○
（另案在台灣台中監獄南投分監執行中）選任辯護人 鄧雲奎 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第690號中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3591號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年陸月。如附表一所示之第一級毒品海洛因拾柒包均沒收銷燬之；如附表二所示之物均沒收；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號 貓仔 ）前於民國八十年間因施用毒品、吸用麻醉藥品及販賣毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院判決處有期徒刑三年四月、四月、本院判處有期徒刑十年確定，嗣經裁定應執行有期徒刑十三年六月確定，執行後於八十七年四月十五日假釋出監交付保護管束，至九十三年七月二十七日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因業經主管機關公告列為第一級毒品，禁止販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年九月二十七日起，先自真實姓名、年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子處，以不詳價格購入不詳數量之海洛因，再以研磨機將海洛因磨細，並以電子磅秤、分裝器、塑膠袋，將海洛因分裝成若干小包後，即以每小包新台幣（下同）五百元之價格，持用0000000000號行動電話（機具向他人所借，門號ＳＩＭ卡向 吳俊平 、 李佳燕 借用，但0000000000號門號之登記名義人為 洪瑞菖 ）、或0000000000號行動電話（機具為乙○○同居人 李素梅 所有、門號登記名義人為 林翠妙 ）與來電購買毒品之人洽談購買毒品數量、金額及交付毒品時間、地點。談妥後，即由乙○○在約定之地點交付海洛因予購買者，並收取價款，以避查緝，其中販賣給 蕭國鶴 部分並夥同有概括販賣第一級毒品海洛因以營利之已成年不詳姓名者為之，由該不詳姓名者負責交付海洛因予蕭國鶴，並將收取之價款轉交給乙○○，而連續為下列販賣海洛因之行為：
㈠於九十四年九月二十九日十四時許， 洪錫慶 以公用電話撥打
乙○○持用之0000000000號行動電話，與乙○○約定以五百元之價格購買海洛因一小包，並在南投縣草屯鎮新天地倉儲百貨後門交易海洛因，乙○○得款五百元。
㈡於九十四年十月四日、五日、六日連續三天， 蔡子龍 均以公
用電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，三次均與乙○○約定以五百元之價格購買海洛因一小包，並在南投縣草屯鎮財神爺廟前交易海洛因，乙○○計得款一千五百元。
㈢於九十四年十月七日前數日，蕭國鶴以公共電話撥打乙○○
持用之0000000000號行動電話，以每小包五百元之價格，在南投縣草屯鎮某處交易海洛因，而連續三次販賣海洛因予蕭國鶴，並由上該不詳姓名者負責交付海洛因予蕭國鶴，並將收取之價款轉交給乙○○，乙○○計得款一千五百元。
三、嗣於九十四年十月七日十八時許，乙○○因施用毒品案為警在南投縣○○鎮○○路○○○號「洋洋大觀大樓」後方停車場查獲，隨後經李素梅同意警察人員進入乙○○與李素梅同居之南投縣○○鎮○○路○○○號十一樓之四處所搜索，接續扣得乙○○平日所持用之行動電話二支（0000000
000、0000000000號，均含ＳＩＭ卡）、乙○○所有供販賣用如附表一所示之海洛因十七包、所有供販賣海洛因用之研磨機一臺、電子磅秤一個、分裝器三支、所有供販賣海洛因預備用之分裝袋七包（三號分裝袋六包五百個，二號分裝袋一包九十個）等物。其間並有蕭國鶴在南投縣草屯鎮農會前之公共電話，聯絡乙○○所使用之0000000000號之行動電話後，欲向乙○○購買第一級毒品海洛因；蔡子龍亦於同日十九時許，在南投縣○○鎮○○路口，使用公共電話聯絡乙○○所使用之0000000000號之行動電話後，欲向乙○○購買第一級毒品海洛因；洪錫慶於同日十九時二十五分許（起訴書誤載為十八時十五分），以0000000000號行動電話，聯絡乙○○所使用之0000000000號行動電話後，欲向乙○○購買海洛因一包，均為警以扣押之上開二支行動電話接聽獲悉；而蕭國鶴、蔡子龍、洪錫慶等人因不知乙○○已被警方查獲，而陸續依約前來。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官擴張犯罪事實。
理由
一、被告及選任辯護人爭執證人洪錫慶、蔡子龍警詢之證述無證據能力。另證人洪錫慶於原審詰問時稱，其於警詢時遭刑求，警詢筆錄不實在；證人蔡子龍於原審詰問時稱警詢時警員作勢要打人云云。按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一五九條之二定有明文。經查，證人洪錫慶、蔡子龍於警詢均證稱有向被告乙○○購買毒品，嗣於原審詰問時均改稱：未向被告乙○○購買毒品，與洪錫慶、蔡子龍於警詢所述不符。而證人即製作蔡子龍警詢筆錄之員警 陳志鵬 ，製作洪錫慶警詢筆錄之員警 王明仁 （詢問人）、陳志鵬（記錄人）於原審到庭均具結證稱略以：製作警詢筆錄時，沒有對證人洪錫慶、蔡子龍實施強暴脅迫，也沒有用肢體動作表示要毆打證人等語（見原審卷㈠第269-271頁）。再查，證人蔡子龍非但於警詢為上開供述，其於日後檢察官偵訊時所述亦與其於警詢之供述相符，且經具結證明屬實（見偵字第3591號卷第42、43頁）。蔡子龍於偵查中所述既與警詢中所述相同，則蔡子龍於警詢中所供非因警員之刑求或脅迫甚明。綜合上述難認警詢時警員有何刑求證人之情事，並參諸證人於原審詰問時之證述，本院認證人洪錫慶、蔡子龍之警詢陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，依上開法條規定，得為證據，具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於其自九十四年九月二十七日起，自綽號「眼鏡」之成年男子處，購得毒品海洛因，再以電子磅秤、塑膠袋分裝成若干小包，研磨機之用途是要將整塊海洛因磨細，且其平日均使用0000000000、0000000000號之行動電話，其於九十四年十月七日十八時許經警方查獲，並於其與同居女友李素梅位於南投縣○○鎮○○路○○○號十一樓之四號租處當場扣得其所有之海洛因十七包、分裝袋七包（三號分裝袋六包五百個、二號分裝袋一包九十個）、電子磅秤一個、研磨機一台、分裝器三支及行動電話二支（0000000000、0000000000，均含ＳＩＭ卡）等情，均坦認不諱，惟否認有於上開時、地販賣海洛因之犯行，辯稱：證人蔡子龍、洪錫慶、蕭國鶴等人所述均不實在，伊不認識蕭國鶴，而雖然認識蔡子龍、洪錫慶，但沒有販賣毒品給他們云云。惟查：
㈠被告乙○○於上揭時、地販賣毒品予蔡子龍、洪錫慶、蕭國鶴之事實，有下列證據可證明：
⒈本案證人蔡子龍、洪錫慶、蕭國鶴用以向被告乙○○聯絡購
買毒品海洛因之0000000000、0000000000號二支行動電話，為被告所持有使用，業經被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱，核與證人李佳燕、吳俊平於原審審理時結證稱略以：0000000000號行動電話之ＳＩＭ卡係吳俊平於案發前一星期借給被告乙○○使用（見原審卷㈠第116-120頁）等語，及查獲本案之員警丙○○於原審審理時結證稱略以：九十四年十月七日至被告乙○○與其女友李素梅之居住處搜索時，有查獲00000000
00、00000000000支行動電話等語相符（見原審卷㈠第113-114頁）。足見上開行動電話二支確係供被告平日通話聯繫使用之物。
⒉證人蔡子龍於警詢時證述綦詳，其於警詢時證述：伊是向綽
號「貓仔」之乙○○購買毒品海洛因，是用公共電話與「貓仔」所持用之電話0000000000號電話聯絡，於九十四年十月四日開始購買，每天購買一次，連續三天，共購買三次，每次以五百元購買一小包海洛因，地點均在南投縣草屯鎮財神爺廟前交易，94年10月7日19時許，其○○○鎮○○路口以公共電話撥打0000000000號，原欲向「貓仔」購買海洛因等語（見警卷第16頁）。又於偵查中具結證稱：94年10月7日之警詢筆錄實在，伊都是打電話給貓仔，一起吃飯，順便跟他買毒品，都是貓仔親自拿毒品給伊，被查到那一天有用公用電話聯絡「貓仔」之手機，要跟他買毒品等語明確（見偵字第3591號卷第42、43頁）。且其於原審作證時復稱：「（檢察官對你製作筆錄時，有無對你強暴脅迫？）沒有」、「（檢察官製作筆錄時是否一問一答？）是」、「都是我自己說的，他問我什麼我就回答什麼，檢察官沒有教我怎麼回答」、「（在檢察官筆錄所言都是你自己說的？）是」、「（你在檢察官筆錄所言是否實在？）都是我自己說的，內容都是實在的」、「（你說內容實在，是否都是照你的話記載還是所述的事實是真的？）我所講的內容都實在」等語（見原審卷㈠第269-271頁），除見證人蔡子龍於偵查中具結後所述，並無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定具有證據能力外，並可見被告確有販賣海洛因給證人蔡子龍之情事。雖證人蔡子龍於原審審理時另稱：因為警方都會這樣（指作勢打人），所以伊才會在警方證述有向被告乙○○購買海洛因云云。惟本院審酌證人蔡子龍於警詢時，就購買海洛因之主要情節，諸如：購買之次數、地點、價格等購買毒品之重要事項，均能具體描述，其於警詢之內容，應係出於其親身經歷之事實。又衡諸證人蔡子龍於警詢之陳述，距離案發時間較近，尚無機會衡量自身與被告之利害得失，且不易受不當干預，衡情與其在原審審理時之陳述，顯具有較可信之特別情況，且製作證人蔡子龍警詢筆錄之員警陳志鵬於原審結證稱略以：伊製作警詢筆錄時，沒有對證人蔡子龍強暴脅迫，也沒有用肢體動作表示要毆打證人等語（見原審卷㈡第19、20頁）。足見證人蔡子龍之警詢筆錄並未遭警員逼供刑求或其他不正方法之情形，已如前述，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依上開規定自具有證據能力。且其後檢察官訊問中，證人蔡子龍到庭具結後仍為相同意旨之證述，其可信性已得擔保；綜合以上各情，證人蔡子龍於警詢中所言，顯具有較可信之特別情況。是證人蔡子龍於原審審理時翻異前詞，顯係迴護被告乙○○之詞，自難採信，被告乙○○辯稱未販賣毒品予蔡子龍云云，亦係卸責之詞，亦不足採。
⒊證人洪錫慶於警詢時證述綦詳，其於警詢時證述略以：伊向
綽號貓仔的人即被告乙○○購買海洛因，是在九十四年九月二十九日下午十四時許，數量約分裝袋（0.04mmx40mmx32m
m）八分之一左右的量，金額為五百元，交易地點是在南投縣草屯鎮新天地倉儲百貨後面；今天（指94年10月7日），伊打被告之0000000000號電話，欲向被告買海洛因，就被警察帶回調查，伊向被告購買海洛因時，是以術語陳述說：要茶葉半斤，意思是要購買一級毒品海洛因新台幣五百元等語明確（見警卷第33頁）。雖證人洪錫慶於原審作證時改稱：
伊遭逮捕時，有被警察毆打，警詢筆錄遭刑求，伊沒有向被告購買海洛因，但有向被告買茶葉，每次買半斤五百元，都是被告獨自拿給伊，交茶葉地點有時在被告家裡，有時在南投縣草屯鎮新天地倉儲百貨的後門云云（見原審95年3月8日審判筆錄）。惟查：⑴證人陳志鵬於原審結證稱略以：伊製作警詢筆錄時，沒有對證人洪錫慶強暴脅迫，也沒有用肢體動作表示要毆打證人，證人洪錫慶也沒有告訴他伊遭其他警員毆打等語。證人王明仁於原審結證稱略以：證人洪錫慶沒有說逮捕時遭警察毆打，伊製作證人洪錫慶警詢筆錄時也沒有看到他身上有傷，伊製作證人洪錫慶筆錄沒有對證人洪錫慶實施強暴脅迫，也沒有用肢體動作表示要毆打證人洪錫慶等語（見原審95年5月3日審判筆錄）。足見證人洪錫慶警詢中所述並無受到警員逼供刑求或其他不正方法之情形。本院審酌證人洪錫慶於警詢時，就購買海洛因之主要情節，諸如：購買之次數、地點、價格等購買毒品之重要事項，均能具體描述，其於警詢之內容，應係出於其親身經歷之事實。又衡諸證人洪錫慶於警詢之陳述，距離案發時間較近，尚無機會衡量自身與被告之利害得失，且不易受不當干預，衡情與其在原審審理時之陳述，顯具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依上開規定自具有證據能力，已如上述。⑵證人洪錫慶於原審審理時自承新天地倉儲百貨距離被告乙○○住處很遠，有一段距離；而其自己之住處距離新天地倉儲百貨亦有一段距離，則證人洪錫慶茍真向被告乙○○購買的物品是茶葉，何需約定與被告乙○○及其自己住處均有一段距離之新天地倉儲百貨後門交易？是其應是與被告乙○○交易毒品，因怕遭警察發現，始約在上開地點。證人洪錫慶於原審審理時雖翻異前詞，顯係迴護被告乙○○之詞，自難採信，被告乙○○辯稱未販賣毒品予洪錫慶一情，亦係卸責之詞，不足採信。
⒋證人蕭國鶴於原審審理時結證稱略以：伊在九十四年十月七
日前幾天，都是用公用電話撥打0000000000號行動電話向賣方購買毒品，次數三至五次（如後述本院以最有利於被告之次數認定為三次），每次都是買一小包五百元。金額數量講好後，由賣方約定地點，我再去約定地點與他交易。交易地點都在南投縣草屯鎮，但是每次交易地點都不一樣，不是被告乙○○至交易地點拿毒品給伊等語。（見原審卷㈠第197-201頁）。上開證人雖證稱不是被告乙○○拿毒品至交易地點，無法確定賣毒品給他的人是否為被告乙○○。惟查0000000000號行動電話是被告乙○○所持有使用，已如上述，是證人蕭國鶴撥打0000000000號行動電話購買毒品，應即是向被告乙○○購買無疑。至證人蕭國鶴與被告就購買海洛因事項約定後，由不知姓名之已成年人負責交付海洛因給證人蕭國鶴並收取價款，該人就此部分販賣海洛因之行為，應即為被告之共同正犯，尚難以因未查獲該人遽為被告有利之認定。被告乙○○辯稱未販賣毒品給蕭國鶴，同不足採信。
⒌證人即查獲本案之員警丙○○於原審時結證稱略以：九十四
年十月七日渠等持法院之搜索票至被告乙○○與其女友李素梅之住居處搜索，先在中興路230號後方停車場查獲被告，後經李素梅同意進入乙○○與李素梅同居之南投縣○○鎮○○路○○○號十一樓之四租處搜索，有查獲0000000
000、0000000000號二支行動電話；其間仍有蕭國鶴、蔡子龍、洪錫慶等人不知乙○○已為警搜索，主動撥打乙○○所持有之上開0000000000、0000000000號行動電話號碼，欲向乙○○購買海洛因，其就叫他們來拿貨，並陸續前來該處，蕭國鶴、蔡子龍、洪錫慶等人之警詢筆錄均是他們自由陳述，渠等沒有誘導訊問等語（見原審卷㈠第112、113頁）；證人丙○○於本院審理時復到庭證稱：「我們在二三○號後面的停車場查獲乙○○時他的手機就是開著的，並非關機我們再把它打開的；在二三○號後面停車場的第一現場時就有電話陸陸續續打進來，還有在十一樓之四的第二現場，被告都在旁邊，後來我們下樓到大樓前方的第三現場等候時還有電話陸陸續續的打進來，這個時候被告不在第三現場他在十一樓之四。至於打電話進來的人是誰我們不清楚，當天打電話進來的人有十來個，我不知道洪錫慶、蔡子龍、蕭國鶴他們三人是在哪個現場打進來」、「（洪錫慶、蔡子龍、蕭國鶴三人打電話進來如何說？）他們問老大在不在？方不方便？我馬上過去。其中有一通是說要購買半斤或半瓶的茶葉。‧‧‧依我們辦案的經驗，被告他們常常交易毒品他們不會在電話中清楚的說明要購買毒品的數量、金額等，他們都是有他們的術語，而且他們也知道接電話的人是誰，所以我們儘量少說話，讓對方說，以免他們起疑。剛才說要買半斤茶葉的人應該是洪錫慶的部分」、「（你在十一樓之四裡面有無看到堆置大量的茶葉？）沒有」、「（那他車上有沒有茶葉？）當時他騎機車，不是開車，機車上沒有茶葉」等語。又證人洪錫慶於警詢及原審審理時均供稱案發當天伊用0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用之0000000000號行動電話而為警查獲，經原審向遠傳電信股份有限公司調取0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，九十四年十月七日十九時二十五分許確有0000000000行動電話撥打被告0000000000號行動電話，通話時間一分鐘餘，有上開通聯紀錄一份附卷可憑（外放），足見警員丙○○證稱於搜索過程中有洪錫慶等人撥打被告所持用之上開電話，欲向被告乙○○購買毒品與事實相符，應足採信。
⒍再者，政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使毒品海洛因
益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查，被告於警詢時自承職業「無」，家庭經濟狀況「免持」，顯見其經濟狀況並非寬裕；而販賣毒品之刑罰甚重，政府查緝甚嚴格，以被告自80年起，即有肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科（參被告之台灣高等法院被告前案紀錄表）以觀，自知販賣毒品有利可圖。若被告不具營利之意圖，未從中賺取差價，何必大費周章，鋌而走險，向上手買入海洛因後再以原價轉讓與蕭國鶴、蔡子龍、洪錫慶等人？且一般毒品之無償讓與或以原價之轉讓，大多見於有深切交情之朋友之間，其轉讓之場所亦大多在彼此日常聚會之處所。以被告與證人蕭國鶴、蔡子龍、洪錫慶等人刻意分別約定在上開各地點交付第一級毒品海洛因而論，尚難認係轉讓毒品之常態，實難認定被告係以市價買入海洛因，並以同一價格轉讓予證人蕭國鶴、蔡子龍、洪錫慶，被告販賣海洛因確具有營利之意圖，至為明顯。又被告乙○○販賣予蔡子龍三次，每次五百元，合計得款共一千五百元；販賣予洪錫慶一次、價格為五百元；販賣予蕭國鶴以交易三次（以蕭國鶴所述之最少次數，有利被告），每次五百元計，合計得款一千五百元。總計本件被告乙○○販賣第一級毒品海洛因所得為三千五百元，亦堪認定。
⒎本案復扣有乙○○所有之海洛因十七包、分裝袋七包（三號
六包五百個、二號一包九十個）、電子磅秤一個、研磨機一台、分裝器三支及其所持用之行動電話二支（內含0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一片）可資佐證，並有蔡子龍、洪錫慶指認被告乙○○照片二張、查獲現場照片五張（見警卷第18、37-40頁）在卷可稽。而上揭白色粉末十七包經送驗結果，均含有第一級毒品海洛因之成分（合計淨重一點七三公克、空包裝重五點八九公克），有法務部調查局調科壹字第九七０００二八九九號鑑定通知書一紙附卷可憑（見原審卷㈠第101頁）。
㈡綜合以上的證據及論述，本案事證已臻明確，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
三、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、
19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、
47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、34
1、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、
94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡連續犯部分：
本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中法定刑中死刑、無期徒刑部分尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
㈢累犯部分：
刑法第四十七條累犯規定亦經修正，然被告所犯上開之罪，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。
㈣刑法第六十四條第二項原規定為：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」。另刑法第六十五條第二項原規定為：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。被告所犯之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，如後所述，本院爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。而該罪法定本刑中有死刑、無期徒刑之規定，經比較結果，自以修正前之刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定有利於被告，自應適用該修正前之規定。
㈤刑法第二十八條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二
人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告不論依修正前、後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，依刑法第二條第一項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第二十八條規定。又，刑法第三十八條亦經修正，其中該條第三項將舊法之「以屬於犯人者為限」修改為「以屬於犯罪行為人者為限」，依刑法第二條第一項前段，亦應適用行為時之該條規定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。又被告乙○○因販賣而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為，均為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而其先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間密接，手法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依（修正刪除前）刑法第五十六條規定以一罪論，且因本罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，依法就死刑或無期徒刑部分不得加重其刑，而僅就所規定罰金刑部分加重其刑。被告就販賣海洛因予證人蕭國鶴部分，與已成年不詳姓名者間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又，被告前於八十年間因施用毒品、吸用麻醉藥品及販賣毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院判決處有期徒刑三年四月、四月、本院判處有期徒刑十年確定，嗣經裁定應執行有期徒刑十三年六月確定，執行後於八十七年四月十五日假釋出監交付保護管束，至九十三年七月二十七日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，除就法定本刑中之死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定本刑中之罰金刑部分，並應遞予加重其刑。復查，被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，固戕害他人之身心，但依現有證據，只能證明曾販賣七次，每次一包五百元，合計三千五百元，獲取之利益並非龐大，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定本刑之最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，是其犯罪情狀尚非無可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。上開有加重減輕事由，依法應先加重後減輕之。被告販賣海洛因予證人蕭國鶴部分，雖未據起訴，惟被告此部分犯行與經起訴部分間有刑法修正刪除前連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院得併予審理。
五、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未及就上開刑法修正後新舊法律比較適用予以說明，又未認定販賣海洛因予蕭國鶴部分，係與他人共同為之，均有未洽。另按：毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院92年度台上字第4391號判決意旨參照）。查，0000000000、0000000000號門號登記名義人分別為洪瑞菖、林翠妙，此有遠傳公司行動電話基本資料及所附之客戶姓名資料在卷可稽（見原審卷㈠第215、216頁），且其中0000000000號門號之ＳＩＭ卡，係被告向吳俊平、李佳燕借得，是該二門號之ＳＩＭ卡自非被告所有之物。另0000000000號門號ＳＩＭ卡所置入之行動電話機具依被告於警詢所述，係其向他人所借（見警卷第四頁）；又0000000000號門號ＳＩＭ卡所置入之行動電話機具為李素梅所有之物，亦據李素梅於警詢時供明（見警卷第十一頁），又無其他積極明確之證據，自難以認定該二行動電話機具為被告所有之物。原審依毒品危害防制條例第十九條第一項規定將其中之行動電話機具二支、0000000000號門號ＳＩＭ卡諭知沒收，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、販賣海洛因之情節、對國民健康所生危害之程度、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆（原審公訴人雖具體求刑請求判處被告無期徒刑，惟本院衡酌上述各項情節，認判處如主文第二項所示之刑，已足收警惕之效）。扣案如附表一所示之海洛因十七包，其海洛因及海洛因之外包裝因有海洛因殘留，難以析離（可參考法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。如附表二所示之物品，係被告所有之物，業據被告於本院供明在卷（見本院卷第44頁），其中編號三、四、五之物，係供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；又被告所有供犯罪所用之物應係指已具體供犯罪使用者言，本案扣押如附表二編號一、二所示之物，均尚未被使用，應係供被告販賣毒品預備之物，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。被告乙○○販賣毒品海洛因所得為三千五百元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，又販賣所得三千五百元，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。至於扣案之上開行動電話機具二支及其內之ＳＩＭ卡二張，均非被告所有之物，已如上述，依上開說明，自不得宣告沒收。其餘扣案之海洛因一包（淨重０點四九公克，空包裝重０點一八公克），已據被告乙○○供承為其所有且供其施用毒品所用之物，業經原審法院審理九十四年度訴字第七四０號乙○○施用毒品案件中諭知沒收銷燬之，有判決書一份附卷可憑，與被告之販賣海洛因行為無涉，不為沒收銷燬之宣告；而李素梅所有摻有海洛因之香煙一支、被告乙○○所有之玻璃吸食器二個，核與被告乙○○所犯本件販賣第一級毒品罪並無關聯，亦不為沒收或並銷燬之諭知，均附此說明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第二十八條、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、第五十九條、（修正前）第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國95年10月20日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表一】┌──┬────┬───┬────┬────┬───┬─────┐│編號│毒品名稱│數量│重量│包裝重│純度│純質淨重量││││（包）│（公克）│（公克）││（公克）│├──┼────┼───┼────┼────┼───┼─────┤│一│海洛因│十七│淨重1.73│5.89│8.64%│0.15│└──┴────┴───┴────┴────┴───┴─────┘【附表二】┌──┬────────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────┼─────┤│一│三號分裝袋│六包五百個│││││├──┼────────┼─────┤│二│二號分裝袋│一包九十個│├──┼────────┼─────┤│三│電子磅秤│一個│├──┼────────┼─────┤│四│研磨機│一臺│├──┼────────┼─────┤│五│分裝器│三支│└──┴────────┴─────┘
Ａ