裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1330號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1330號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1774號），本院判決如下：
主文 魏欽銘 施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克、內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、魏欽銘前於民國80年、83年及85年間，因違反肅清煙毒條例及竊盜等案件，經本院以80年度訴字第354號、83年度訴字第231號、臺灣高等法院臺南分院85年度上訴字第1026號及本院85年度易字第1195號等刑事判決，判處有期徒刑3年8月、3年10月、3年10月、10月確定，嗣分於82年10月20日、84年10月17日、89年11月28日假釋出獄，惟於假釋期間中因故意犯前開罪名，經撤銷假釋執行殘餘刑期，而前後接續執行上揭所定刑期，終於94年5月18日縮刑期滿執行完畢。復於90年6月間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第121
6號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒聲字第1633號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以91年度毒聲字第24號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年8月1日保護管束期滿未經撤銷，而強制戒治執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於91年8月13日，以91年度戒毒偵字第295號為不起訴處分確定。
二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得施用、持有，仍於強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月
9日15時50分許為警採取尿液回溯24小時內某時許（起訴書載為26小時），在不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年7月9日15時40分許，行經臺南市○區○○街○○○號前時，因行跡可疑，為警合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，予以查證身分，繼查獲其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.06公克、內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝重0.25公克），並經其同意採集其尿液送往長榮大學檢驗結果，發現其所排放之尿液呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
㈡卷附臺南市警察局第五分局扣押書（警卷第5頁）、臺南市
警察局第五分局偵辦涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表（警卷第8頁）、長榮大學確認報告（偵查卷第11頁）及法務部調查局鑑定通知書（偵查卷第12頁），雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，復係針對個案而制作，亦非公務員職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書或證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載而製作之紀錄文書、證明文書（刑事訴訟法第159條之4立法理由參照），也非與前述公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或與從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有同等程度可信性之文書，然因公訴人、被告於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，且本院審酌上開文書作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認得為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告魏欽銘固坦承前開時、地為警所查獲之第一級毒品
海洛因為其所有，惟否認有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊未施用第一級毒品海洛因，尿液報告所以呈嗎啡陽性反應，應係伊長期服用國安感冒液、友露安等感冒藥品所致等語。
㈡惟查：
⒈目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學及
層析法兩類。尿液初步係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀分析法（GC/MS），以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均不致產生偽陽性，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函足憑。而被告於95年7月9日15時50分許，經警採取被告本人親自所排放之尿液，送往長榮大學係以酵素免疫學分析法（EIA）及氣相層析質譜儀法（GC／MS）方法檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有長榮大學確認報告及臺南市警察局第五分局偵辦涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表在卷可稽（參偵查卷第11頁、警卷第8頁），依該檢驗方法，當可排除偽陽性之誤，核先敘明。
⒉「國安感冒液」、「友露安」依據行政院衛生署藥品許可證
登記資料所載，該藥品並未含有可待因（CODEINE）、嗎啡（MORPHINE）或可代謝可待因或嗎啡之成分，故服用後，尿液不致驗出可待因或嗎啡陽性反應，復據行政院衛生署管制藥品管理局95年8月18日管檢字第0950009160號函附卷足參。且按縱施用含有可待因成分之藥品，可待因及其代謝嗎啡可能直接排出體外，即所謂自由態可待因和嗎啡，而自由態可待因及嗎啡亦可能於體內繼續代謝，與GLUCURONICACID等分子結合形成CODEINE-6-GLUCURONCIDE、MORPHINE-3-GLUCURONIDE等成分再排出體外，即所謂的結合態可待因及或嗎啡。尿液檢驗係將結合態亦水解成自由態，以檢測其總濃度。而尿液中可待因、嗎啡濃度關係，可用來推測係服用何種藥品成分所造成。如當總可待因濃度高於「300NG/ML」，且嗎啡與可待因濃度比值（可待因分母）小於2，顯示係服用可待因成分，有前開管制藥品管理局90年11月16日管檢字第100037號函足認。本件依長榮大學確認報告所載被告尿液中可待因濃度為「1843NG/ML」、嗎啡濃度為「9905NG/ML」，其嗎啡濃度為可待因之5.3倍，參諸前開函釋說明，被告顯然並未服用含有可待因成分之藥品，被告辯稱自無可採，進認被告應有施用海洛因。
㈢依據CLARKE'SISOLATIONANDIDENTIFICATIONOFDRUGS第
2版中記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物MORPHINE-3-GLUCURONIDE(M-3-G），5%至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有六-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品一段時間內，於尿液有可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，亦有前開管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號函可佐。被告尿液既含有嗎啡陽性反應，揆諸前揭說明，足以認定被告確曾於95年7月9日15時50分許為警採取尿液回溯24小時內某時許，在某不詳地點，施用第一級毒品海洛因。
㈣查被告前於90年6月間，因施用毒品案件，經本院以90年度
毒聲字第1216號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒聲字第1633號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以91年度毒聲字第24號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年8月1日保護管束期滿未經撤銷，而強制戒治執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於91年8月13日，以91年度戒毒偵字第295號為不起訴處分確定等節，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署91年度戒毒偵字第295號不起訴處分在卷足參。
㈤綜上所述，被告前因犯毒品危害防制條例第10條之罪經強制
戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由─㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第
一級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。
㈡本件被告既曾因施用毒品案件，經法院以裁定送勒戒處所觀
察、勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品傾向，再由法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行逾6月，且無繼續強制戒治之必要，予以釋放。其於強制戒治期滿執行完畢後5年內再犯本件施用第一級毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。
㈣被告有事實欄所載之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份在卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
㈤審酌被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、
勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，此有上開刑案資料足參，仍未戒除毒癮，復犯本件施用第一級毒品之犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，且犯後未能坦承犯行，實屬不該，惟念其施用第一級毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥扣案之白粉1包，為被告所有之物，業據被告於司法警察調
查、檢察官偵訊及本院審理中供認不諱（參警卷第3頁、偵查卷第6頁、本院95年11月8日審判筆錄第7頁即審卷第49頁），而其內盛裝者，確含第一級毒品海洛因成分淨重0.06公克，有法務部調查局95年8月15日調科壹字第200006468號鑑定通知書可參，為第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之；盛裝上開扣案白粉1包之空包裝袋（重0.25公克），雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，有法務部調查局前開鑑定通知書一紙在卷可憑，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認前開空包裝袋（重0.25公克），內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。
四、適用之法律─㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、修正前刑法第47條。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月22日
刑事第十一庭審判長法官張維君
法官黃翰義法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官黃傳鈞中華民國95年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。