裁判字號：最高法院97年台上字第6112號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六一一二號上訴人甲○○
丙○○戊○○庚○○乙○○丁○○己○○上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月十二日、九十六年十月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一八三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第三五七一號、第四一八七號、第四三三九號、第四五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○經選舉產生之公職人員，共同意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易部分暨丙○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、己○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（甲○○經選舉產生之公職人員，共同意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易部分及丙○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、己○○部分）：
本件原判決關於上訴人甲○○經選舉產生之公職人員，共同意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易部分，暨上訴人丙○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、己○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○經選舉產生之公職人員，共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（處有期徒刑五年八月，併科罰金新台幣五十萬元）；丙○○、戊○○、庚○○共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（丙○○、戊○○各處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣二十萬元；庚○○處有期徒刑四年，併科罰新台幣二十萬元）；乙○○、丁○○幫助意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（乙○○，累犯，處有期徒刑十月，併科罰金新台幣三萬元；丁○○處有期徒刑一年六月，併科罰金三萬元）；己○○共同犯圖利容留性交罪刑（累犯，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）；固非無見。
惟查：一、原判決認定甲○○、丙○○、戊○○、庚○○、與已判刑確定之侯○滿共同意圖營利，自民國九十一年三月十六日起至同年五月二十六日止，在嘉義市○○路○○○號經營「視代ＰＵＢ」，容留未滿十八歲少年陳○○、未滿十六歲之少年林○○、莊○○（三人姓名、年籍均詳卷）、已滿十八歲之王○鈺、許○如、姓名不詳成年女子（下稱甲女）坐在客人之大腿上，以其身體摩擦客人之下體、胸部，並供客人撫摸其胸部、下體，客人則給予小費，其中陳○○、林○○、王○鈺、甲女以全裸或半裸跳清涼鋼管秀，而乙○○、丁○○則受甲○○之僱用分別擔任少爺、音控，幫助甲○○等人為上開行為；另認定己○○自九十一年三月二十三日起至同年六月二十日止，與已判刑確定之廖○珠在嘉義市○○里○○○號之八經營「柔君休閒油壓店」，容留已滿十八歲之李○雲、王○吟、蔡○、潘○梅、黃○珠等人與不特定之客人為猥褻、姦淫等半套或全套之性交易各等情；於理由欄說明上訴人等行為後，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項及刑法第二百三十一條第二項關於常業犯之規定，均經刪除，而兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項及刑法第二百三十一條第一項均係集合犯之性質，因認修正後之上開規定，較修正前之常業犯為有利於上訴人等，因而就甲○○、丙○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○等人（以上六人下稱甲○○等）從一重論以修正後之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，就己○○論以修正後之刑法第二百三十一條第一項之罪。惟按刑法上所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否為集合犯，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會對特定犯罪行為處罰之期待，主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、減少犯罪之立法意旨，綜合予以判斷。若認兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項及刑法第二百三十一條第一項規定，均有「集合犯」之性質，則何以修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項及刑法第二百三十一條第二項於立法時即又有常業犯之規定？且修正刪除常業犯，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是基於一罪一罰及公平原則之考量，於修正前之多數行為，於刪除常業犯之規定後，應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，應予數罪併罰，再與修正前之常業犯為比較適用。本件原判決逕對甲○○等論以修正後之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，對己○○論以修正後之刑法第二百三十一條第一項之罪，自有適用法則不當之違法。二、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，但非必須科以同一之刑，於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，就各被告為適當之量刑，如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，難謂為適法。依原判決之認定，甲○○係嘉義市副議長為實際負責人，與丙○○、戊○○、庚○○共同經營「視代ＰＵＢ」而共犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪；倘屬非虛，上開條例第二十三條第二項關於有期徒刑部分，其刑度為：「三年以上十年以下」，原判決以甲○○係經選舉產生之公職人員，依上開條例第三十條加重其刑，乃量處其有期徒刑五年八月，而丙○○、戊○○、庚○○均無法定加重之事由，原判決量處丙○○、戊○○各有期徒刑五年四月，而情節相同之庚○○則量處有期徒刑四年，共同正犯間之量刑，似不無輕重失衡之嫌，能否謂已符罪刑相當之原則，非無研求餘地。三、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原審於調查共同被告廖○珠時，未依上開規定適用人證之調查程序，俾使之立於證人之地位而為陳述，致己○○不能行使正當詰問權，且採廖○珠之供述，為不利己○○之證據，其所踐行之訴訟程序及採證難謂適法。四、在九十六年四月二十四日以前犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，而經宣告有期徒刑逾一年六月者，始不得予以減刑，此觀之中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第八款規定自明。原判決認乙○○、丁○○所為係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之幫助意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪，乙○○為累犯，處有期徒刑十月，併科罰金新台幣三萬元；丁○○處有期徒刑一年六月，併科罰金三萬元，但未依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減輕其刑，自有不適用法則之違法。綜上，應認原判決關於甲○○經選舉產生之公職人員，共同意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易部分及丙○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、己○○部分，均有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回部分（甲○○妨害自由部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於甲○○剝奪他人行動自由部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○共同犯剝奪他人行動自由罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：被害人蘇○霖向檢察官申告為葉○瑩（原名葉○霞，經原審判刑確定）夥同五位男子將其押至甲○○服務處毆打成傷，如甲○○有參與剝奪其行動自由，何以蘇○霖一開始未對甲○○一併提出妨害自由之告訴？又何以其對吳○宇等人提出之妨害自由之告訴均經檢察官不起訴處分？且蘇○霖與其子蘇○緯供詞前後不一，顯然其等於本件之供述不足採信等語。
惟查：原判決於理由欄一、㈡依被害人蘇○霖於警詢、偵查中之證述，證人即蘇○霖之子蘇○賢、蘇○緯於警詢之供述，甲○○於偵查中之供述，共同正犯葉○瑩於偵查中之供述，卷附之載有 楊漢東 律師電話報案之台灣嘉義地方法院檢察署公務電話紀錄等證據資料，詳為說明甲○○有本件共同剝奪他人行動自由犯行之認定理由，經核俱與卷內資料相符，原判決並無違背法令之情事。又蘇○霖、蘇○緯之前後供述如何不一而不足為採，上訴意旨並未依卷內資料為具體指摘，泛言其等供述不一，不足採信，自非適法之上訴理由。至蘇○霖何以一開始未對甲○○一併提出申告，及蘇○霖對在場之吳○宇等人提出妨害自由之告訴，檢察官不另為不起訴之處分，均不足推翻原判決依上開證據所為不利甲○○之認定。綜上，甲○○此部分之上訴，殊難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月五日
Ａ