最高法院97年度台上字第5990號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5990號刑事判決

裁判日期：民國97年11月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五九九０號上訴人甲○○
324號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月五日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第三八三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知甲基安非他命（原判決部分誤載為安非他命）業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟與 魏敬達 及 戴賢明 二人（均另案由原審法院審理中）基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於民國九十四年八月二十四日晚間在新竹縣關西鎮金山里上訴人住處，提供販入甲基安非他命之資金，即存有新台幣（下同）二百六十五萬五千三百八十元之新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）關西分行帳號000－0000－00000000000號，戶名甲○○之存摺一本、印章一枚，交付戴賢明，再囑魏敬達於翌（二十五）日上午七、八時許，駕駛四０三三－MN號自用小客車，前往同鎮金山里馬武督一四二號之二戴賢明住處，連同上訴人先前交付之現款一百萬元，搭載戴賢明南下高雄市，向綽號「明哥」之不詳姓名成年男子購買甲基安非他命。渠二人於同日中午十二時許抵達高雄市○○路附近與「明哥」碰面後，即由「明哥」另駕車搭載其等前往同市○○區○○○路○○○號新竹商銀高雄分行，由戴賢明陪同魏敬達持上開上訴人所有存摺、印章入內提領現金一百七十五萬元，連同二人所攜先前上訴人交付之現款一百萬元交予綽號「明哥」，向其購買五公斤甲基安非他命（每公斤五十五萬元）。「明哥」則在高雄市某處，將甲基安非他命五包（其中三包分別裝入塑膠袋以抽取式面紙盒包裝，另二包以報紙包裝後置入塑膠袋內，驗餘淨重共四九九九．一五公克）放置在魏敬達所駕駛上開自用小客車後行李廂內，而完成毒品交易。魏、戴二人於同日下午三時許，駕車行駛國道三號高速公路載運該甲基安非他命，返回新竹縣關西鎮馬武督地區，欲將購得之甲基安非他命交予上訴人。途經某一國道休息站時，魏敬達將其中以報紙包裝之二包甲基安非他命移至座車後行李廂葉子板夾層內。旋因行政院海岸巡防署北部地區巡防局（下稱海巡署北區巡防局）、台北市政府警察局文山第二分局實施通訊監察中得知上情，乃於同日二十時三十分許在該馬武督山區道路攔截查獲，扣得置於該小客車後行李廂之三包以抽取式面紙盒裝置之甲基安非他命及魏敬達所有供聯繫販毒所用之0000000000號SIM卡一張、上訴人所有新竹商銀存摺一本；嗣於同年十一月二日復經警在上開自用小客車後行李廂葉子板夾層內，查獲另二包以報紙包覆之甲基安非他命等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十四年）。固非無見。
惟查：㈠、九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法增訂第一百五十八條之四規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。故就違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，自應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦與證據能力。本件警方於九十四年八月二十五日二十時三十分許，在新竹縣關西鎮馬武督山區，未持法院簽發之搜索票，在魏敬達、戴賢明所駕駛上開自用小客車後行李廂搜索查獲扣得甲基安非他命三包之逕行搜索行為，已經台灣新竹地方法院九十四年九月十二日九十四年度急搜字第九號裁定，以其違背刑事訴訟法第一百三十一條第一項所定逕行搜索要件，予以撤銷（見原審上訴字第二八八七號影印卷第一五五頁至第一五八頁）。則本件警方搜索查獲扣押之甲基安非他命，既係違背法定程序所取得，其證據能力之有無，法院自應依上開規定，就被告基本人權之保障及公共利益之均衡維護，說明其依比例原則及法益權衡原則，而為審酌判斷之理由，以定其取捨。原判決於理由內亦謂警方就本件扣案甲基安非他命之查扣程序，不無瑕疵可指，然並未針對警方違背法定程序之程度、主觀之意圖、違背程序之狀況及所侵害犯罪嫌疑人權益之種類、輕重等，說明就上訴人個人人權之保障及公共利益之維護，二者如何為權衡取捨之理由，僅以其毒品數量龐大，於社會之危害甚鉅，與對犯罪嫌疑影響，兩相比較等寥寥數語，即認其依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應有證據能力，尚嫌理由不備。㈡、司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書（依該法九十六年七月十一日修正前規定，通訊監察書得由檢察官依司法警察機關之申請或依職權簽發），始得為之；其有同法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內陳報法院補發通訊監察書，始符合法定程序。原判決理由係依憑海巡署北區巡防局就魏敬達以其所有0000000000號行動電話於九十四年八月十七日至同月二十五日與「明哥」之0000000000號行動電話通聯，另於九十四年八月二十五日下午四時五十二分許撥打（00）0000000號電話與上訴人聯絡，所為監聽之通訊譯文，資為認定上訴人確有本件販賣第二級毒品犯罪論據之一。然稽諸卷證，並未有檢察官依修正前通訊保障及監察法上開規定，就該監聽所核發之通訊監察書可考。則該通訊監察是否業已依上開規定取得檢察官所核發之通訊監察書，尚屬不明，此與該通訊監察所取得之錄音，以及其因之衍生之監聽譯文，其證據能力存否之判斷攸關，而於上訴人之利益非無重大關係，自有詳查必要。原審對之未加詳查，復未於判決內予以說明，即逕採為上訴人犯罪之論據，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。㈢、毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，此項規定乃採義務沒收主義，凡屬犯人所有供犯該條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，法院無依職權裁量之餘地。依原判決認定之事實，上訴人係與魏敬達、戴賢明二人基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，推由魏、戴二人駕駛四０三三－MN號自用小客車前往高雄市，向「明哥」者購得甲基安非他命五包後，由魏敬達駕駛該自用小客車，載運該購得之甲基安非他命返回新竹縣關西鎮馬武督地區，擬交予上訴人等情，其理由並敘明上開小客車係共同正犯魏敬達所有，供本件犯罪所用之物（見原判決第十五頁）。如果無訛，則上開自用小客車即應依毒品危害防制條例第十九條第三項規定宣告沒收。乃原判決理由卻以該小客車本為代步之用，縱係供本件犯罪使用，衡諸比例原則，仍不宜為沒收之宣告為由，而未為沒收之諭知，即與上開規定不合，而有判決不適用法則之違誤。㈣、毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱「運輸」，乃指轉運輸送之意，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且既謂「運輸」，自係指行為人本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意思，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並不以運抵目的地為完成犯罪之要件。原判決事實認定上訴人係與魏敬達、戴賢明二人基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，推由魏、戴二人駕駛四０三三－MN號自用小客車前往高雄市，向「明哥」者購得甲基安非他命五包後，二人由魏敬達駕駛該自用小客車，載運該購得之甲基安非他命返回新竹縣關西鎮馬武督地區，擬交予上訴人等情，依此，上訴人與魏、戴二人主觀上似難謂無將甲基安非他命由高雄市載運輸送至新竹縣關西鎮之認識及犯意，如是，上訴人復已有搬運輸送之行為，則其此部分所為自另應成立毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，此部分事實既經檢察官於起訴書之犯罪事實欄載明，自屬已經起訴（見一審卷第二頁正、背面）。原判決就上訴人所犯運輸毒品罪之成否，未置一詞予以論斷，應有已受請求之事項未予判決之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。警方在魏敬達所駕駛自用小客車上所查獲扣押之五包白色晶體，經鑑定均含「甲基安非他命」成分，而「安非他命」與「甲基安非他命」，依行政院衛生署管制藥品管理局相關函釋，固皆屬第二級毒品，但使用劑量及致死劑量有別，乃毒性不同之相類毒品，原審於判決事實及理由內，或書為「甲基安非他命」，或多處將之載為「安非他命」，案經發回，更審判決對此宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月四日
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