裁判字號：最高法院97年台上字第6038號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六○三八號上訴人甲○○
樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十四年十月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一九三二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第三六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依據民國九十三年五月二十六日二十三時二十七分零二秒上訴人與「阿義」間之通聯譯文，及同年六月十六日十時三十三分零九秒上訴人與「美美」間之通聯譯文，僅能證明上訴人與「阿義」、「美美」洽談買賣安非他命之價格，每兩新台幣（下同）四萬一千元或三萬三千元而已，不能證明上訴人已以上開價格，向「阿義」、「美美」販入或賣出安非他命，以賺取差價。原判決依憑上開通聯紀錄，認定上訴人意圖營利而販賣，與卷證資料不符，有證據上之理由矛盾。㈡、依據九十三年七月二十四日五時三十四分十九秒上訴人與「大象」（即 謝東男 ）之通聯譯文，二人並未談及買賣安非他命之時間、地點、價格等。另同年七月二十五日二時零七分上訴人與「美美」之通聯譯文，僅言及價錢「他（指謝東男）說一萬五（千元）」而已。並無法證明上訴人已以每兩一萬五千元之價格，向謝東男販入安非他命。原審雖傳喚謝東男到庭詰問，但未傳訊「美美」，況謝東男並未證述以每兩一萬五千元之價格販賣安非他命給上訴人。原判決僅憑通聯紀錄，即認定上訴人以每兩一萬五千元之價格販入，經換算後，每公克之單價為四百元，上訴人竟以○‧五公克一千元，或○‧一至○‧二公克七百元或一千元賣出，顯係意圖營利而販賣云云，與卷證資料不符，有證據上之理由矛盾。㈢、原判決依據監聽之通聯內容及證人 林文煌 之證詞，認定上訴人於九十三年八月二日販賣安非他命予 張維華 。惟依據九十三年八月二日二十一時一分零五秒、二十二時二十分五十六秒、二十二時三十七分四十六秒、二十二時四十四分三十秒，上訴人與張維華、林文煌、謝東男等人之通聯內容，僅能證明上訴人於當天找張維華、林文煌等人，載其到台北縣樹林市○○路找謝東男而已。其間並未談到張維華向上訴人購買安非他命之事，故無法證明張維華有於九十三年八月二日，在台北縣樹林市○○路○段謝東男住處，以一千元向上訴人購得安非他命一包。㈣、依據張維華、林文煌於第一審之證述，僅能證明張維華有於九十三年八月二日，在謝東男住處施用安非他命。而謝東男已證述，張維華於九十三年八月二日在其住處施用之安非他命，係其所提供。原審不予採信，與卷證資料不符，亦有證據上之理由矛盾云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人本身有施用安非他命之行為（施用部分，已另案處理），其以每兩（折合三十七‧五公克）一萬五千元之價格，向謝東男（綽號大象）販入之安非他命，除供自己施用外，另意圖營利並基於概括之犯意，自九十三年五月三十日起至同年六月十七日止，以其所使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，與 朱志宏 使用之0000000000號行動電話聯絡，在基隆市○○區○○街之巴塞隆納社區，將每包約○‧五公克之安非他命，以一千元之價格，販賣予朱志宏三次。嗣於九十三年七月二十八日，以同前行動電話與張維華使用之0000000000號行動電話聯絡，在基隆長庚醫院附近，將一包重約○‧一至○‧二公克之安非他命，以七百元之價格販賣予張維華。又於九十三年八月二日，相約至台北縣樹林市○○路○段謝東男之住處，將一包重約○‧一至○‧二公克之安非他命，以一千元之價格販賣予張維華。警方依法定程序實施電話監聽時，得悉上情，乃依法聲請搜索票執行搜索，而查獲上訴人等人。上訴人於到案後，供出毒品來源係向綽號「大象」之謝東男販入，因而破獲謝東男販賣第二級毒品等情。乃撤銷第一審判決，依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑後，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（處有期徒刑五年二月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由（按原審裁判後，刑法雖已刪除連續犯之規定，但本件以行為時之法律有利於上訴人）。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：⑴關於販賣給朱志宏部分，上訴人嗣後雖辯解係為朱志宏調貨，非販賣云云。惟上訴人確有於前揭時地，販賣安非他命給朱志宏之事實，業據上訴人於檢察官偵查中坦承不諱，核與朱志宏在檢察官偵查中結證之情節相符（嗣朱志宏於審判中已不知去向，經傳拘無著），並有上訴人與朱志宏間，實施電話監聽之通聯內容可查。另朱志宏為警查獲後所採集之尿液，經鑑定結果，呈安非他命之陽性反應，亦有鑑定報告在卷可憑。⑵關於販賣給張維華部分，上訴人雖亦辯稱係為張維華調貨，另謂九十三年八月二日該次係張維華與謝東男之事，與伊無關云云。惟張維華於第一審法院，經檢察官反詰問時，已證述：九十三年七月二十八日晚間五、六時許，與上訴人電話聯絡，最後商定以其身上僅有之七百元向上訴人購買安非他命。其與上訴人雖有多次電話聯絡，但實際僅購買二次，一次身上祇有七百元，而買得○‧一至○‧二公克，餘是以一千元購買○‧一至○‧二公克。並有上訴人與張維華、謝東男等人間，實施電話監聽之通聯內容可查。張維華為警查獲後所採集之尿液，經鑑定結果，呈安非他命之陽性反應，亦有鑑定報告在卷可憑。謝東男嗣後雖證稱，九十三年八月二日該次，係伊提供安非他命給張維華施用，另否認販賣安非他命給上訴人。顯係避重就輕（避免其自己之刑責）及迴護上訴人之詞，不足採信。⑶參酌上訴人與謝東男、「美美」（謝東男之同夥）間之通聯紀錄，上訴人曾於九十三年七月二十四日向「大象」（即謝東男）表示購買一兩安非他命，翌（二十五）日即經由「美美」告知上訴人，一兩價格為一萬五千元。而一台兩折合三十七‧五公克，其成本每公克之單價為四百元，上訴人以○‧五公克一千元賣出，或○‧一至○‧二公克七百元或一千元賣出，自係基於營利之意圖而販賣。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品之行為，而以上訴人嗣後所為前揭辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於九十三年八月二日之販賣行為部分，張維華於檢察官偵查中已結證：「（與上訴人聯絡）拿一千元，約○‧一公克（安非他命）」、「（警詢時說以一千元向上訴人購買安非他命）都是真的，我有跟她（指上訴人）買」、「一千元（買的）」（見偵字第四○○一號卷第一二一頁、第一二四頁、第一二五頁）。嗣於第一審仍結證：「（安非他命）就是向 依依 （上訴人之綽號）買的，就是剛剛在法庭上的被告甲○○」、「硬的就是指安非他命，……她（指上訴人）有拿安非他命給我，我也有拿錢給她」、「一千元約可買到○‧一到○‧二公克的安非他命」、「（前一次）當時身上祇有七百（元）而已，所以就買七百元的安非他命，其他是一千元」（見第一審卷第二宗第六頁、第八頁）。上訴人於第一審亦承認：張維華載伊至「大象」（謝東男）之住處，「到該處後由我下車，並且打電話給大象，叫大象下來，事先張維華拿一千元給我，……大象下來後，……（我）拿到安非他命，轉交給張維華」、「除這二次（另一次指七百元部分）之外就沒有了」（見第一審卷第一宗第五十二頁）。依張維華及上訴人上開供述，渠等於九十三年八月二日，確有買賣一千元安非他命之事實。上訴意旨猶稱，九十三年八月二日未販賣安非他命給張維華，該日係謝東男提供安非他命給張維華施用云云。顯與上開事證不符，且屬單純事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人於原審，並未請求訊問綽號「美美」者，況原審先後訊問上訴人及其選任辯護人，有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人，始終答稱「沒有」（見原審卷第三十頁、第一○一頁）。其待上訴本院後，始泛言原審未傳訊綽號「美美」者，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之問題，重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月一日
Ａ