最高法院97年度台上字第6003號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第6003號刑事判決

裁判日期：民國97年11月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第六００三號上訴人甲○○選任辯護人 紀錦隆 律師
孫大昕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四九八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因及 甲基 安非他命，分別經行政院衛生署公告為第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟與 李演詔 及不詳姓名之成年人，共同基於販賣海洛因、甲基安非他命營利之概括犯意，由上訴人以其使用之0000000000號行動電話或其他不詳行動電話，作為販賣海洛因及甲基安非他命之聯絡工具，於民國九十一年五月九日（即遭查獲之日）之前一年某日， 孟暉 透過介紹而撥打行動電話與上訴人，聯繫購買甲基安非他命之數量、金額及交易地點後，自台南市南下高雄市，於同日或數日內之晚間六至七時許，在高雄市某約定地點，向上訴人購入價值新台幣（下同）十萬元之甲基安非他命四台兩。孟暉並於嗣後之一年內，復陸續以不詳電話或上開行動電話等與上訴人聯繫購買毒品事宜，上訴人則以甲基安非他命每台兩至少二萬元、海洛因每台兩至少七萬元（曾漲價至十四萬元）之代價，販賣毒品與孟暉，每次販賣海洛因、甲基安非他命，平均每星期販賣海洛因、甲基安非他命二次。 孟暉嗣 要求上訴人將毒品送至台南市○○區○○路與安中路附近，上訴人即指示李演詔或某不詳姓名之成年人，將毒品送至前開孟暉指定之地點，而李演詔於抵達前後即先以行動電話與孟暉聯絡，孟暉於完成交易後除已事先向上訴人表明下次再補之金錢外，餘均將價金交與送貨之李演詔及該名不詳姓名之成年人，再由李演詔等人將各該價金轉交予上訴人，李演詔每次則可獲得一千元至二千元不等之報酬。而上訴人販賣上開海洛因、安非他命之總所得，分別為三百六十四萬元、一百十二萬元（平均每星期販賣海洛因、甲基安非他命各一次）。又上訴人明知具有殺傷力之改造玩具手槍及制式子彈係管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，而於九十一年二月六日至同年五月九日間之某日，未經許可，無故持有具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製半自動手槍之改造金屬玩具手槍二支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000），及仿ＧＬＯＣＫ廠製半自動手槍之改造金屬玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、制式子彈二十二顆，並將之分別置放在高雄市○○路○○○巷○○號十二樓之三租賃處，及高雄市○○○路與修成街交岔口附近空地草叢中。嗣於九十一年五月九日下午五時五十分許，經警在上訴人於高雄市○○區○○路○○○巷○號二十八樓之一之租住處，當場查獲李演詔並扣得如原判決附表一所示之物。又於同日下午六時五十分許，經李演詔同意前往其與上訴人共同租賃處，即高雄市○○區○○路○○○巷○○號十二樓之三實施搜索，搜扣得如原判決附表二所示之物。另於同年五月十日凌晨零時十分許，上訴人帶同警方至高雄市○○○路與修成街交岔處附近草叢，起出如原判決附表三所示之槍彈，而查悉上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄或記載：……孟暉於九十一年五月九日之前一年內，陸續以不詳電話或0000000000號行動電話與上訴人聯繫購買毒品事宜，上訴人則以甲基安非他命每台兩至少二萬元、海洛因每台兩至少七萬元（曾漲價至十四萬元）之代價，販賣毒品予孟暉，「每次販賣海洛因、甲基安非他命，平均每星期販賣海洛因、甲基安非他命二次」（原判決第二頁第十七至二十二行）；或又記載：……「上訴人平均每星期販賣海洛因、甲基安非他命各一次與孟暉」（原判決第三頁第四至五行），其究係認定上訴人每星期販賣海洛因與甲基安非他命與孟暉各多少次，前後之認定記載不盡明確一致，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。乃原判決理由欄或論述：……應認上訴人一星期販賣海洛因及甲基安非他命各二次之事實，已可確認（原判決第十九頁第十一至十二行）；或又論述：……應認上訴人每星期至少販賣海洛因及甲基安非他命各一次之事實，應可確認（原判決第二十頁第十七至十八行）；或另又論述：……應認上訴人每星期同時販賣海洛因及甲基安非他命二次與孟暉，已可確認（原判決第二十一頁第十二至十四行），其所為之論述說明前後不盡明確一致，並與事實欄上開所載不盡相符，致上訴意旨得據以指摘，亦有未洽。㈡、刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故每次行為應屬可分，須分別予以認定。又販賣毒品，罪責至重，就其犯罪構成要件事實之認定，應以嚴謹之證據法則證明之，以期毋枉毋縱，用昭折服。原判決認定上訴人與李演詔及不詳姓名之成年人，於九十一年五月九日之前一年內，共同連續販賣海洛因及甲基安非他命與孟暉等情，係依憑李演詔、孟暉相關供述各情，為其主要論據之一。然李演詔、孟暉相關供述各情，不盡明確一致（原判決第十頁第十四至十五行），乃原判決未說明李演詔、孟暉不盡明確一致之供述，究有何補強證據可資參照，逕以李演詔、孟暉不盡明確一致之供述，即予推論上訴人有原判決事實欄所載之犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人持有如原判決附表二編號三所示之改造手槍二支，係依憑高雄市○○路○○○巷○○號十二樓之三，係李演詔受「大哥」（即上訴人）指示，要求 王宇翔 出面承租，租賃期間自九十一年二月六日至同年五月五日止，每月租金一萬元，王宇翔並未使用，而「大哥」亦有鑰匙等情，業據李演詔、王宇翔於警詢中供述明確（原判決第二十二頁第二十六行至第二十三頁第三行）；李演詔並無固定收入，僅有每次運毒一千元、二千元之收入，業經認定如前，實難再有何能力支付上開房租費用，顯見該房租應非李演詔支付（原判決第二十三頁第十至十二行），為其主要論據之一。然查上訴人否認持有上述改造手槍犯行，並辯稱伊並非李演詔所稱之「大哥」，亦未曾居住上址房屋等語。而李演詔於警詢中是否僅供述：高雄市○○路○○○巷○○號十二樓之三，是伊叫王宇翔租的，該址沒有住人，是作為放置毒品及Ｋ他命以及寄藏槍枝之處所（警卷第三頁）等語，而王宇翔於警詢中是否亦僅供稱：該十二樓之三是李演詔叫伊租的，是李演詔在居住……（警卷第四十頁背面）等情，彼等於警詢中是否均未曾供述，李演詔係受「大哥」之指示，要求王宇翔出面承租上開房屋？原判決認定上情所依憑李演詔、王宇翔於警詢中供述各情，核與李演詔、王宇翔於警詢筆錄所載各情不盡相符，致上訴意旨得據以指摘，已有未合。又原判決未說明其論述李演詔僅有每次運毒一千元、二千元之收入，此外並無其他固定之收入，所依憑之證據及理由為何，逕予推論李演詔並無能力支付上開房屋之房租費用，顯見該房租應非李演詔支付，並執為不利上訴人認定之主要依據之一，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈣、販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄認定上訴人基於意圖營利之犯意，而與李演詔及不詳姓名成年人，共同販賣海洛因與甲基安非他命與孟暉等情。然其於理由欄未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人為上開犯行，確係基於營利之意圖為之，其理由欠備，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月四日
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