裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第583號刑事判決
裁判日期：民國93年03月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更㈠字第五八三號潛
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人郭玉山右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一○八七號中華民國九十二年一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第一五八八號、一九九四號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係台南縣楠西鄉第十四屆鄉長選舉候選人，楠西鄉第十四屆鄉長選舉於民國（下同）九十一年一月二十六日投票，投票日前，該選舉區內之團體「台南縣楠西鄉歌友會」（下稱楠西歌友會）於九十年十二月十五日十九時許，在台南縣○○鄉○○路十之十三號「吉村餐廳」，舉辦年度餐會，有會員及眷屬等約百人參加，原已向會員收取餐會費用，惟乙○○為求當選，假借捐助之名義，於餐會中當眾宣布：「歌友會經費不多，鄉公所沒錢補助，當日餐費由伊個人贊助。」等語，行求以該歌友會免付該次餐會費用之不正利益，使該歌友會構成員於九十一年一月二十六日第十四屆鄉長選舉權時，投票選舉伊為鄉長，而為投票權之一定行使。餐會後，該歌友會於九十年十二月二十九日召開會員大會，再由該會召集人甲○○向會員宣布九十年十二月十五日之餐會費用由乙○○贊助。原已向會員收取之餐會費用嗣經決議改以購買點唱機一台。乙○○嗣亦於投票日前之九十一年一月十三日許，為楠西歌友會支付前開餐會費用共新台幣（下同）三萬六千七百八十元予「吉村餐廳」，而交付該不正利益，因認被告涉有修正前公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號等判例參照）。又按公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之賄選罪，係以對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求、期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定行使者，為其成立要件。仍須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使其團體或機構之構成員之有投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象團體或機構之構成員是否為有投票權人而定。且該罪的成立與否，除應就行為人之主觀犯意等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，始能彰顯該罪之立法本旨而為人民所接受。
三、訊據被告乙○○堅詞否認有違反公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款犯行，辯稱：楠西鄉歌友會於九十年十二月十五日晚上七點在台南縣楠西鄉「吉村餐廳」舉行餐會，伊係以鄉長名義受邀到場，聽說歌友會沒有經費，乃私下向召集人甲○○說願意贊助該餐費，伊以往以鄉長身分參加，就會贊助，當時候選人僅伊一人登記，競選活動尚未開始，伊不必要在該場合行賄云云。
四、經查：
(一)被告原係台南縣楠西鄉現任鄉長，於九十年十二月十三日登記為第十四屆鄉長選舉候選人，而楠西鄉第十四屆鄉長選舉已定於九十一年一月二十六日投票，在投票日前，該選舉區內之團體楠西歌友會於九十年十二月十五日晚上十九時許，在台南縣○○鄉○○路十之十三號「吉村餐廳」，舉辦年度餐會，有會員及眷屬等約百人參加，原已向會員收取餐會費用，被告向召集人甲○○表示願意負擔聚餐費用，餐會後，該歌友會於九十年十二月二十九日召開會員大會，並由該會召集人甲○○向會員宣布九十年十二月十五日之餐會費用由被告贊助，已向會員收取之餐會費用，則決議改購買點唱機一台，被告亦於投票日前之九十一年一月十三日，為楠西歌友會支付前開餐會費用共計三萬六千七百八十元予「吉村餐廳」事實，業據被告供述在卷，並經證人即吉村餐廳老闆 劉清木 、老闆娘 江素花 、歌友會召集人甲○○、歌友會會員（兼會計） 許新 、 陳美月 、 張淑岑 、 林祥惠 等人於法務部調查局台南縣調查站、台南縣警察局玉井分局調查及檢察官偵查中證述無訛，且有餐廳估價單、歌友會之帳冊影本、歌友會個人會員名冊及臺灣省台南縣選舉委員會九十二年四月十六日南縣選一字第○九二一五○四五七○號函附卷可稽，可以確認。
(二)被告固於九十年十二月十五日之「楠西鄉歌友會」，在台南縣○○鄉○○路十之十三號「吉村餐廳」舉辦之餐會上，宣布負擔該次聚餐餐費等情，然被告贊助之款項，係對該歌友會為之，乃欲假藉對歌友會捐助名義，使歌友會之會員，為投票權一定之行使，並非係直接向歌友會之會員行求並交付其之利益，使歌友會之會員，為投票權一定之行使，是公訴人認被告涉犯同法第九十一條第一項第一款之罪。因尚非直接向歌友會會員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，自不成立同法第九十條之一第一項之罪，合先說明。
(三)楠西歌友會於九十年十二月十五日晚上，在台南縣○○鄉○○路十之十三號「吉村餐廳」，舉辦之年度餐會，被告係以鄉長身分（當時仍係台南縣楠西鄉第十三屆鄉長）受邀參加等情，為被告供述在卷，並為召集人甲○○及總幹事丙○○證實明確（見本院上更一卷第四十四、六十五頁），足認當晚餐會活動之舉行，係楠西歌友會例行年度餐會，非為被告參選台南縣楠西鄉第十四屆鄉長競選活動之便利而舉行，與選舉無直接密切之關聯，僅係民間團體內部為凝聚會員感情所舉辦之例行性活動。且餐會當時台南縣楠西鄉第十四屆鄉長候選人，僅被告一人登記（被告係於九十年十二月十三日登記參選），尚無其他參加競選對手（另一參選人 江明煌 係於九十年十二月十七日登記參選），距離競選期間九十一年一月十六日起至同年一月二十五日，尚有一個月期間，有台南縣楠西鄉第十四屆鄉長選舉候選人登記申請書、臺灣省台南縣選舉委員會公告在卷足憑（見本院上更一卷第五十至五十六頁），自難想像被告此時即有行賄楠西歌友會之意圖。又被告在此餐會之前，凡以鄉長身分應邀參加楠西歌友會餐會時，均會贊助該歌友會，八十九年間，以鄉長身分應邀參加楠西歌友會餐會時，曾以同一負擔餐費方式贊助該歌友會，為召集人甲○○及總幹事丙○○證述在卷（見本院上更一卷第四十六、六十六頁），足見被告有贊助該歌友會之前例。是被告所為關於歌友會聚餐餐費之贊助，主觀上尚難認有行賄之犯意，客觀上亦難足認係使該歌友會會員及其眷屬為一定行使之對價。況當日參與該餐會之人達上百人，尚非均係該鄉第十四屆鄉長選舉之有投票權之人，據召集人甲○○證稱：「（你們歌友會是否全是楠西鄉之人？）不一定，別的鄉也有，有小朋友也有眷屬參加。」（見本院上更一卷第四十六頁），總幹事丙○○證稱：「（當時歌友會參加之人是否全為楠西鄉之人？）還有別鄉鎮之人。」「（是否為有投票權之人？）大部分是，也有沒有投票權之人。」（見本院上更一卷第六十五頁），會員林祥惠於原審證稱：「我從八十六年開始參加楠西鄉歌友會，目前為止會員有八十幾個人，我們每年都會辦理週年慶，歌友會成立的宗旨不分男女、年紀，只要對唱歌有興趣的人都可以參加，純粹娛樂、唱歌聯誼。」（見一審卷第二十四頁）。綜此各情，衡以社會常情及經驗法則，依上開說明。被告贊助楠西歌友會餐費之行為，尚未該當修正前公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款構成要件，自難以繩之該行賄罪行。
(四)被告亦因本件贊助「楠西鄉歌友會」於九十年十二月十五日，在台南縣○○鄉○○路十之十三號「吉村餐廳」舉辦餐會之餐費事件，為楠西鄉第十四屆鄉長選舉之候選人對手江明煌（該次選舉，僅被告與江明煌參選），向原審法院民事庭提起「被告當選台南縣楠西鄉第十四屆鄉長無效」之訴，該事件經原審法院民事庭審理結果，認為被告並無違反修正前公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款規定犯行，於九十一年十二月三日判決「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」有原審法院九十一年度選字第四號民事判決附卷可稽（見一審卷第七十至八十六頁）。
(五)證人即會員 田倩 葒於調查站偵訊時證稱：「乙○○親至現場表示該頓飯由他免費招待，希望我們所有與會楠西鄉會員，本次選舉能投票支持他。」「乙○○確實上台表示，他已宣佈要競選連任，願意負擔當日所有花費免費招待所有與會會員及來賓，但希望我們在場接受招待之投票權人，能在選舉時投票支持他，他一宣佈完畢，當場引發與會人員熱烈掌聲。」（見警卷第十九頁正反面），於偵查中證稱：「當時聚餐我有全程參與，當天開十桌，十桌差不多都坐滿，如一桌以十人計算，加上小孩，有一百多人，當天被告有到場，他公開向大家說『他這次要競選連任鄉長，這次費用他要出，希望大家支持他』」等情（見一五八八號偵查一卷第三十三頁），證述被告於楠西歌友會九十年十二月十五日餐會時，曾當眾說話，提及請會員選舉時投票支持他。並經本院前審當庭播放 田倩葒 於九十一年一月二十五日之「檢察官偵查錄音帶」，勘驗結果：「偵查筆錄與錄音帶內容相符，證人與檢察官的對話語氣平和」等情，有勘驗筆錄可稽（見本院上訴卷第五十六頁）。然按證人之訊問，不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之，刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款，及修正前第一百九十二條、第九十八條，分別定有明文，旨在避免虛偽陳述影響真實之發現，如違反此項程序禁止之規定，因其陳述缺乏信用性，不應認有證據能力，不得採為判決之基礎。查證人田倩葒於本院前審證述：「調查及偵查所作之筆錄是一樣的，我是這樣回答的沒錯，原因是調查員對我說，去檢察官那邊的時候，所說的要與調查站的筆錄一樣，不然的話不行」、「筆錄那天很晚了，我又帶小孩又在吵，是警員（調查員）叫我照著唸，警員說其他人都承認了，我問警察有誰承認，警察也不講，我就順著他們的意思唸一唸然後回家」等情（見本院上訴卷第三十、五十五頁）。另訊問田倩葒之調查員 蔡崇樂 於本院前審供述：「田倩葒之筆錄．．，要問的問題是參考之前的，是為了要節省時間，犯罪過程大概提一下，答案一定是她自己回答的。」「我有提正常的程序說事實就一個，妳就照實講。」「我不是講招了，我是說這個正常的程序，人家都說了。」「我的用意是，事實只有一個，前面的人都說了。」等情（見本院上訴卷第九十五、九十六頁），足認本件調查員蔡崇樂訊問證人田倩葒時，事先告訴田倩葒所謂之犯罪過程，已預設立場在先，繼又告知證人「前面的人都說了」，無異暗示或誘導證人田倩葒應為相同之陳述，難謂非「不正方法」之訊問，且該調查員告訴田倩葒「前面證人（林祥惠）已說了」，並未告知田倩葒該證人林祥惠餐會當天並未在場（按林祥惠未去吉村餐廳，係聽聞甲○○之轉述，才知餐費係被告所付），田倩葒客觀上雖無曲從調查員之必要，然該調查員以不正方法訊問田倩葒，有使田倩葒誤信其所提供之犯罪過程為真實因而為相同之陳述之危險，揆之上開說明，該調查員訊問證人田倩葒之筆錄，尚欠證據能力，自不得採為論罪之依據。又證人田倩葒事先若被告以於檢察官偵查時應為與調查員調查時相同之陳述，縱偵查中未受檢察官脅迫、利誘，然其陳述已受調查員以不正方法訊問所影響，所述之詞仍與事實有所差距，且本件被告贊助楠西歌友會餐費行為，尚不足成立修正前公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款罪行，已如前述，證人田倩葒於檢察官偵查中之陳述，仍不足影響被告犯罪之成立。
(六)召集人甲○○於調查時證稱：「當日被告確實親自到場，並以 麥克風 說話，他是如何要求在場吃飯之會員、來賓能在他本次競選連任時投票支持他，因為我忙著招呼客人，所以沒細聽他的講話內容，但我確定他有當眾表示當日所有飲宴花費，他要全數負擔，免費招待所有與會人員」（見警卷第二十二頁正反面），於偵查中證稱：「當天被告有說你們歌友會經費不多，今天的費用由他負擔，所留下費用你們可以另作他用，他有說這不是賄選，是公開說的」、「被告剛開始致詞時說這不是賄選，我有聽到」等情（見一五八八號偵查二卷第九頁反面、第十頁），於原審證稱：「當時我們在接待貴賓，鄉長（指被告）見到我們就說『今晚這攤我處理就好』、『歌友會收來經費，你們就作其他用途，因為歌友會是民間團體，政府不能補助，我是以個人名義贊助餐會，這不是賄選』，鄉長進到餐廳後，我們邀請鄉長上台致詞，鄉長也說了剛剛那些話」（見一審卷第四十三頁），證述被告當時曾上台持麥克風公開說話，提及此次餐費由其個人負責，並表示「這不是賄選」等詞。而甲○○於本院前審證稱：「被告有向我及總幹事說『這個跟選舉沒有關係』，這不是賄選，是我解釋他所說話的意思。」「我與總幹事在餐廳外面，被告是公開對我們兩人說的，私下是指一對一，沒有其他人。」（見本院上訴卷第二十八頁），於本院本審證稱：「（當時被告有無說他要競選下屆之鄉長，要在場之人投票給他？）我沒有聽到他說這句話。」「（他當時有無表示叫在場之人支持他？）我無聽到。」（見本院上更一卷第四十四、四十五頁），則未提到有公開說明此次餐費由其個人負責，及「這不是賄選」之詞，前後供述不一。但召集人甲○○既未聽到被告有當場表示請參與餐會之歌友會會員支持其連任鄉長，要求歌友會會員為一定行使，甲○○之證述自難採為被告不利之證據。
五、原審基於上述理由，認被告犯罪尚屬不能證明，為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十三年三月二十五日