臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第1348號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1348號刑事判決

裁判日期：民國93年03月24日

裁判案由：違反水土保持法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一三四八號Ａ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人高進棖被告乙○○右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第一七八號，中華民國九十二年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一四六一號、第四七五○號；移院檢察署九十二年度偵字第一一六二號、臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第八二六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年肆月。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而竊取他人之動產，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○為富山砂石場之負責人，意圖為自己不法之所有，與所僱用不詳姓名之成年員工二人基於竊盜之犯意聯絡，共同於民國（下同）九十一年四月四日前某日起，在富山砂石場四周，即雲林縣○○鎮○○段田七○地號旁土地，為經濟部水利處第四河川局（以下稱第四河川局）管理、禁止擅採砂石之濁水溪河川公地，盜採如附表一所示，合計八千九百十一立方公尺之砂石，加工為成品販售。嗣於同年四月四日十一時許，有不知上情之 陳明德 、 陳俊利 與 張超崇 （三人已經檢察官為不起訴處分）駕駛卡車至富山砂石場，向丁○○購買砂石各約十四立方公尺，正欲外運時為警查獲，並扣有如附表二所示之原料與成品，堆土機、無牌砂石車各一部，及ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ─４１０挖土機與ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ─３１０挖土機各一部。
二、乙○○前因過失傷害案件，經臺灣雲林地方法院以八十九年度交易字第二二七號判決處有期徒刑四月確定，已於九十年六月二十二日執行完畢。復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，連續為以下盜取砂石之行為：
㈠利用丁○○委託其管理前開富山砂石場，而附表二所示之砂石外運他處存放代保
管之際，於九十一年十月二十八日夜間某時，在富山砂石場附近，即第四河川局管理、禁止擅採砂石之濁水溪河川公地，盜挖砂石約九百立方公尺，混於附表二所示之砂石堆中，欲趁機併同外運，因乾、溼不一，為巡邏員警發覺，循堆置場卡車輪胎及水之痕跡，而於富山砂石場東北方方向約一千公尺處，查獲盜挖之現場，已形成如附表三Ｃ所示約三百平方公尺之面積，並深達三公尺之不規則坑洞。
㈡於九十二年一月十二日起向 邱思鳳 以一個月租金新臺幣（下同）五萬元之代價，
向邱思鳳承租朝睦股份有限公司（以下稱朝睦砂石場）現有廠房及設備三個月，嗣於九十二年二月十二日二十二時三十分許，在雲林縣○○鎮○○○○○段內，駕駛挖土機竊採砂石，並堆置於朝睦砂石場時，為警發現逃逸，現場之挖土機（ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ─３００ＬＣ—３）不及駛離，為警扣得，嗣後乙○○向警坦承，始知乙○○已盜採三台砂石車（約五十立方公尺）之砂石等情。
㈢又於同年四月一日以一日租金五千元之代價向 洪世昌 承租挖土機乙輛，繼於同年
四月十日駕駛前開挖土機，在雲林縣○○鎮○○○○○段旱十五之四地號土地旁，即第四河川局管理之濁水溪河川公地區域內，挖掘、採取約合計一千三百十九立方公尺之砂石，得手後推置在朝睦砂石場東方五十公尺處即林連續所有之堆置場，嗣第四河川局接獲民眾檢舉後，會同雲林縣警察局西螺分局員警前往上揭處所履勘，循前揭堆置場挖土機及車輛行駛所遺留之輪胎及水漬痕跡，在朝睦砂石場內查扣洪世昌所有之挖土機乙輛；繼於同年四月十六日下午一時許，乙○○擬將前開砂石運出上開堆置場之際，為員警發覺，並在該堆置場查扣乙輛無人駕駛，引擎尚未冷卻之挖土機而查獲。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦（九十二年度偵字第一一六二號）及臺灣嘉義地方法院檢察署移送併辦（九十二年度偵字第八二六二號）。
理由
壹、被告丁○○部分：
一、訊據被告丁○○坦承於右揭時、地經營富山砂石場販賣砂石，且為警查獲之堆土機、無牌砂石車各一部，及ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ─４１０挖土機與ＫＯＭＡＴ
ＳＵＰＣ─３１０挖土機各一部均為其所有等情不諱，惟矢口否認有右揭竊盜之犯行，辯稱：其場內砂石原料係託 許忠義 購自於虎尾的高山砂石行，每立方公尺一百三十元，約買了一千二百米左右，現場之石頭與成品都是從原料洗出來的云云。
二、經查：㈠被告丁○○所經營之富山砂石場係位於第四河川局管理、禁止擅採砂石之濁水溪
河川公地即雲林縣○○鎮○○段田七○地號旁土地，其四周遭挖取有如附表一所示之面積與體積之砂石之情，有第四河川局於九十一年四月四日之現場取締記錄及第四河川局委由光波工程顧問有限公司，於九十一年六月二十日所繪測附卷之濁水溪第五五號河川圖籍可證，足見被告丁○○所經營之富山砂石場四周確有遭挖取如附表一所示之面積與體積之砂石之事實無疑。
㈡九十一年四月四日現場取締之系爭砂石係乾、溼並有，此觀警第0000000
000號卷所附查獲時之照片十張可知。被告辯稱砂石表面呈現溼的狀態是其以灑水車灑水所致；惟查，被告所指之灑水車乃為現場所查扣之無牌砂石車，經警方現場勘查結果，該無牌砂石車並無灑水設備，且查獲時整個車斗還存有厚厚沙土，未有裝水過之痕跡，顯然被告於查獲當日並未灑水，況縱該無牌砂石車為灑水之使用，然其並無噴灑設備，亦不可能將水灑至現場砂堆高處，有該無牌砂石車查獲時之照片八張附於偵第一四六一號卷可稽，是被告所辯即難採信。又據現場查獲照片顯示，堆置之場地上有積水之現象，而證人許忠義於偵查時證稱：「其所賣砂石運出去是不能滴水的。」（偵第一四六一號卷第一三一、一四八頁），則現場查獲之溼砂石顯非如被告所辯購至許忠義處。參以現場亦查獲挖取砂石之機具即挖土機二部及無牌砂石車一部，顯然系爭之砂石係剛挖起不久，而非外運而來之事實，堪以認定。
㈢被告丁○○於查獲現場經營富山砂石場販賣砂石已有一年多，其每日營業額多的
話二十至三十萬元，少的話五、六台車，為被告所自認（偵第一四六一號卷第一
一五、一三三頁），以被告所稱每台車約販賣三千多元（警第0000000000號卷第二頁）計算，其每日營業額最多販賣將近六十至一百台車，可見被告販賣砂石生意不惡，此由查獲當日之時，即有證人陳明德、陳俊利與張超崇三人駕駛大卡車，接續進場購買，亦可得見。若如被告所稱：「所有原料都向高山砂石行買‧‧‧從（九十一年）三月二十三日起至四月一日陸續進行，一天三、四台司機進，一台約進三、四趟。」（偵第一四六一號卷第二七頁）、「這中間有一至二天請不到砂石車所以沒有進貨。」（警第0000000000號卷第二頁），則被告每日自許忠義處所購得之砂石原料顯然少於被告平均每日可販賣之砂石數量，再以營業成本來看，被告若能將每日自許忠義處所購得之砂石原料於當日或最短期間內出售，自屬對其最為有利，是被告自三月二十三日起至四月一日止由許忠義處所購得之砂石原料，應認已於查獲當日前出售完畢，而與查獲當日現場砂石數量之認定無涉。
㈣又濁水溪河床自八十九年底即已全面禁採砂石之事實，有臺灣雲林地方法院檢察
署洽辦公務交辦單之電話記錄一份附原審卷可證。而被告所經營之富山砂石場係位於濁水溪河川公地，為被告所自認（偵第一四六一號卷第二五頁），復有第四河川局於九十一年四月四日之現場取締記錄及第四河川局委由光波工程顧問有限公司，於九十一年六月二十日、八月二十日所繪測附卷之濁水溪第五五號河川圖籍可證，亦即在富山砂石場範圍內之砂石，若無法證明其來源，當在禁採之範圍內無訛。再由附卷之查獲時照片十張觀之，查獲當日現場砂石堆均明顯高於河床，顯非自然形成，由其挖掘、推移之痕跡亦可得知是經人工以機器加以堆置而成，可見富山砂石場範圍內之砂石堆均已為被告所採取販賣之標的，則查獲時富山砂石場範圍內之砂石堆既如前述與被告自許忠義處所購得之砂石原料無涉，而被告又無法證明來源，即屬前述禁採之範圍內，檢察官以查扣砂石場內之砂石為被告竊取的砂石數量，尚非無據。
㈤此外，第四河川局委由光波工程顧問有限公司分別於九十一年六月二十日、八月
二十日所繪測附卷之濁水溪第五五號河川圖籍所示之砂石測量數量雖有不同，然查，富山砂石場自九十一年四月四日經取締後，當無人工再於現場堆置砂石，而該等砂石堆又明顯高於附近河床，在氣候、地形影響下，其砂石數量自然有流失之情形；前開九十一年六月二十日之砂石測量數量總計約為八九一一立方公尺，若未計流失數量，其數量當少於查獲當時之數量，惟因查獲當時未予測量，自以較接近實際情形之九十一年六月二十日之砂石測量數量為認定之標準；嗣後為將富山砂石場內堆置之砂石外運代保管，又於九十一年八月二十日為砂石數量測量，總計約八六五二立方公尺，與前述認定盜採數量相差約二五九立方公尺，尚屬合理之自然流失範圍，而不影響前開盜採數量之認定。
㈥關於經濟部水利處第五河川局（以下稱第五河川局）對於原審於九十二年六月十
六日於富山砂石場採集之砂石、警員己○○所提供之查獲當日採集之富山砂石場砂石、九十一年十月二十八日於富山砂石場東北方一千公尺處採集之砂石所為之細骨材分析報告，證人即第五河川局人員 陳福川 針對上開分析結果於原審證述：「（問：所檢驗的砂石內容是否一樣？）不一樣，檢驗結果如分析報告所載，我們是依砂石的大小來加以篩選的，以篩出來的顆粒大小來計算比例。」、「（問：採樣方式是否會影響檢驗報告？）會。」、「（問：如何影響？）以四分法（假如要取二十五公克的話，要取一百公克加以攪拌，取其中的四分之一）來取樣的話會比較客觀，如果直接拿取所要的數量的話會比較不客觀。」（原審卷第一二七頁），可知第五河川局所為之檢驗僅係就一定數量之砂石篩選其大小比例作為判斷之依據，而非檢驗砂石之內含物是否相同，尚難據以認定前開三種砂石並不相同，況且前開三種砂石之採樣方式並不客觀，有影響檢驗報告之虞，是第五河川局之細骨材分析報告難以作為有利被告之認定。
㈦末查，被告於偵查時供稱：「有請二名臨時工。」等語（偵第一四六一號卷第一
一六頁），參酌富山砂石場之經營規模、現場查獲有堆土機、無牌砂石車各一部及挖土機二部等情，被告與其所雇用之臨時工二名共同為採取砂石之行為，應可認定。
㈧又經本院於九十三年一月五日現場勘驗結果，在富山砂石場四周，即雲林縣○○
鎮○○段田七○地號旁土地，確有採砂現象，砂石場四週確有挖過之痕跡，並經本院拍照存證，亦有本院九十三年一月五日之勘驗筆錄足憑，更足證被告丁○○確有盜採砂石之犯行。
㈨綜上所述，被告丁○○與所僱用不詳姓名之成年員工二人共同在富山砂石場四周
，即雲林縣○○鎮○○段田七○地號旁土地，為經濟部水利處第四河川局（以下稱第四河川局）管理、禁止擅採砂石之濁水溪河川公地，盜採砂石加工為成品販售等情，事證明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪。又被告係基於竊盜之單一故意，接續於前開地點竊取砂石，並堆置在富山砂石場加工再行載運出售牟利，為接續犯，應僅論以單純一罪。被告與其所僱用不詳姓名之成年員工二人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。公訴人認被告係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌，尚有未洽，惟公訴人起訴之基本事實既屬相同，起訴法條應予變更。
四、公訴意旨另略以：被告丁○○就事實一部分，同時觸犯修正前水利法第九十二條之一第一項之罪嫌；而就事實二、（一）部分，與乙○○成立共犯，涉犯有刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌，且盜採砂石之位置在行水區，造成水土流失，尚違反水土保持法第三十二條第一項及觸犯修正前水利法第九十二條之一第一項之罪嫌云云。訊據被告丁○○就此部分堅詞否認有何上開犯行。經查：
㈠按水利法第九十二條之一已於九十二年二月六日修正公布刪除，並於同年二月九
日施行，其中於同法第七十八條之一第三款另規定於河川區域內採取或堆置土石應經許可，如未經許可而採取或堆置土石者，雖依同法第九十二條之二應處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，將原刑事處罰規定除罪化，改以行政處罰方式懲處，惟如因而致生公共危險者，依同法第九十四條之一處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰鍰，水利法第七十八條之一第三款、第九十二條之二、第九十四條之一分別定有明文。本件被告行為後，有關是否致生公共危險，水利法修正變更，經比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應依舊法為論斷。而修正前水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共危險」，係以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，其具體危險之存否，應依社會一般觀念，客觀予以判斷，即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，侵蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定危險之有無，最高法院七十四台上字第三九五八號判例著有明文。又證人戊○○於原審時亦證稱：「一般來講我們判斷的話，如果坑洞的位置是屬於橋樑上面一百公尺的話，是會導致公共危險。」等語（原審卷第六三頁）。而依卷附之現場照片及光波工程顧問有限公司所繪測之濁水溪第五五號河川圖籍觀之，被告丁○○挖取之地並非堤防旁或橋樑上方之地，尚不足以使流水改道，或者足以侵蝕護岸，而影響附近住家安全之虞；此外，復查無其他證據足認被告丁○○在行水區內擅採砂石之行為已造成公共危險，被告丁○○此部分尚屬不能證明犯罪。又依檢察官起訴意旨，被告丁○○所涉犯修正前水利法第九十二條之一第一項之罪嫌與前開所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，二罪為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能証明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又認定事實所憑證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人，均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。就事實二、（一）部分，被告丁○○辯稱其因有事南下屏東，遂於九十一年十月二十四日起至同年十一月二日止委託乙○○管理富山砂石場，對於事實二、（一）部分之犯行並不知情；經核與乙○○於偵查時之陳述相符（警第0000000000號卷第三頁反面、第五頁反面，偵第四七五○號卷第十頁），且被告丁○○於查獲當日確不在場，自難以被告丁○○為富山砂石場負責人，即遽認其應知情；此外，復查無其他積極證據足證被告丁○○確與乙○○有犯意聯絡，是被告丁○○此部分亦屬不能證明犯罪。又被告丁○○是否參與事實二、（一）部分之犯行既屬不能證明，則所謂違反水土保持法第三十二條第一項及觸犯修正前水利法第九十二條之一第一項之罪，即無由成立。再依檢察官起訴意旨，被告丁○○前揭所涉三罪與前開所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪間，分別有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
五、公訴檢察官以被告丁○○於九十一年四月初某日，在富山砂石場，收受來路不明之砂石七千四百五十二立方公尺之犯罪事實，追加起訴被告涉犯收受贓物罪。經查：公訴檢察官所指之贓物即七千四百五十二立方公尺之砂石，係為本件事實一認定被告丁○○所盜採之八千九百十一立方公尺砂石之一部分，而事實一部分既認定被告丁○○成立加重竊盜罪，則被告取得所謂七千四百五十二立方公尺砂石贓物之持有行為當然包括於加重竊盜中，而不另成立收受贓物罪。又前開二罪間為實質上一罪之關係，則此部分亦不另為無罪之諭知。
六、原審未予詳查，遽認本件盜採時間、地點不明，公訴人所提出之證據不足證明被告丁○○犯罪，因而諭知被告丁○○無罪，顯未恰當。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決有關丁○○部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○之犯罪動機、目的、手段、所得利益、身分、智識程度、生活狀況及在行水區盜採砂石，情節非輕，其犯罪所生之危害，及犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於扣案之堆土機、無牌砂石車各一部，及ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ─４１０挖土機與ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ─３１０挖土機各一部，雖係被告所有供本案犯罪所用之物，惟以扣案堆土機、砂石車及挖土機價值頗高，在缺乏證據認定係專供盜採砂石之用的情況，予以宣告沒收，不符比例原則，本院爰不另為沒收該等機具之宣告。
貳、被告乙○○部分：
一、右揭事實二、（一）部分：㈠訊據被告乙○○坦承於九十一年十月二十四日起至同年十一月二日止，受丁○○
委託管理富山砂石場等情不諱，惟矢口否認有右揭其餘竊盜之犯行，辯稱：砂石有濕的部分，是其開灑水車潑灑的云云。
㈡經查：
⑴遭盜採之砂石面積、數量與位置，有第四河川局於九十一年十月二十九日之現
場取締記錄暨警繪之盜挖現場於富山砂石場東北方約一千公尺處之圖、查獲當時挖取坑洞照片三張附於警第0000000000號卷，光波工程顧問有限公司於九十一年十一月四日所繪測濁水溪第五五號河川圖籍附於偵第四七五○號卷可證，足見富山砂石場東北方約一千公尺處確有遭挖取約九百立方公尺之砂石之事實無疑。再觀之查獲當時挖取坑洞照片三張，系爭坑洞內之水確有混濁之情形，而與本件查獲人即己○○所提出附於偵第四七五○號卷之現場勘查報告所述「坑洞內水仍混濁」相符，可知系爭坑洞確屬剛被盜挖不久。
⑵九十一年十月二十九日查獲時，富山砂石場所堆置之砂石有乾、溼不一之情形，此觀警第0000000000號卷所附查獲時之照片五張可知。且查獲當
日現場並無發現灑水車或其他灑水設備，是被告所辯其開灑水車潑灑云云，難以採信。又證人陳明德、陳俊利及張超崇曾於偵第一四六一號卷中證稱「濕的砂石因會滴水，環保會抓，不能外運」等語（偵第一四六一號卷第一一七頁），則本件濕砂石亦顯非外運而來，是以系爭濕砂石應是從富山砂石場附近盜採而來無疑。
⑶關於盜挖之位置與富山砂石場之間，有水跡及車輛行駛痕跡連接之事實，證人己○○於偵查時證稱：「因為有卡車與挖土機的壓路痕，連到他們的堆置場。
」（偵第四七五○號卷第十頁），並於其所提出附於偵第四七五○號卷之現場勘查報告描述「依循車輛行駛痕跡、挖土機壓痕及水跡等，於距富山砂石場東北方約一０００公尺處臨行水區，發現該處剛遭挖取坑洞‧‧‧盜挖坑洞處至富山砂石場之堆置場間路徑，所遺留之搬運車輛胎痕及挖土機壓痕及水跡連貫清晰可見。」（偵第四七五○號卷第十七頁），復於原審證稱：「（問：當時如何查到盜挖地點為何？）派出所查到進的料有新進，如果是被挖走的話現場會凹陷下去，所以我們就循著輪胎痕跡找到原來坑洞的地方，當時路上轉彎的地方都還有水的痕跡」、「（問：如何找到現場圖右上角坑洞的地方？）我們從砂石廠出發循著水痕跡、車輪找到圖示Ｅ的地方，現場沙的顏色不一樣，而且沒有任何凹洞，所以判斷是從上面倒下來的，當地還有以怪手將砂撥下來的痕跡。」等語（原審卷第十二頁反面），核與警第0000000000號卷所附查獲時之現場照片十三張所示相符。雖證人戊○○於警訊中曾稱：「於富山砂石場東北面一千公尺臨水處，發現一處遭剛挖取之坑洞；經前往該處所未發現可疑人及機具，該處之坑洞研應為新挖取；現場的車痕是東北經西南方向行駛，其中有一段道路因路面堅硬，沒有明顯之車痕，無法連貫是否運至富山砂石場」等語（警第0000000000號卷第一頁反面），而與九十一年十月二十九日之現場取締記錄相符，然從證人戊○○陳述中可知，證人戊○○係認為其中有一段道路因路面堅硬，沒有明顯之車痕，而無法確認是否連貫至富山砂石場，並未完全否定其可能性，況本件查緝人員係從砂石廠循著車輛行駛痕跡、挖土機壓痕及水跡找到盜挖坑洞，若論車輛行駛痕跡、水跡未連貫，又如何能使查緝人員查獲距富山砂石場東北方約一千公尺遠之盜挖坑洞？是證人己○○之證述應可採信。
㈢綜上，被告乙○○於九十一年十月二十八日夜間某時，在富山砂石場東北方約一
千公尺處附近，即第四河川局管理、禁止擅採砂石之濁水溪河川公地，盜挖砂石約九百立方公尺等情，事證明確，被告此部分犯行應堪認定。
二、右揭事實二、（二）部分：被告乙○○對於右揭事實二、（二）部分供認不諱，核與證人邱思鳳、己○○及甲○○偵查中陳述之情節相符（見偵第一一六二號第十頁），並有第四河川局九十二年二月十三日檢舉案會勘紀錄暨現場圖、現場照片三十一張及廠房租賃契約書一份附於偵第一一六二號卷足資佐證，復於現場查獲有挖土機（ＫＯＭＡＴＳ
ＵＰＣ─３００ＬＣ—３）一輛。被告之自白與事實相符，事證明確，被告此部分之犯行堪以認定。
三、右揭事實二、（三）部分：㈠訊據被告乙○○固不否認於右揭時、地向邱思鳳承租朝睦砂石場，並前往林連續
所有之堆置場查看等情，惟矢口否認有何盜採砂石之犯行，辯稱：是綽號「 阿彬 」之男子打電話問堆置場內之原料砂石是否伊所採取，伊表示該砂石並非伊所挖取，亦非伊所有，所以伊才由阿彬載至堆置場查看，伊並未在堆置場吃便當云云。
㈡經查：
⑴遭盜採之砂石面積、數量與位置，有第四河川局於九十二年四月十日之現場取
締記錄、查獲當時挖取坑洞處所照片八張附於警第0000000000號卷，光波工程顧問有限公司於九十二年四月二十一日所繪測濁水溪第一五七號河川圖籍附於警第0000000000號卷可證，足見雲林縣○○鎮○○○○○段旱十五之四地號土地旁，即第四河川局管理之濁水溪河川公地區域內，確有遭挖掘、採取約合計一千三百十九立方公尺砂石之事實無疑。
⑵查獲之過程分據證人己○○及丙○○於偵查時證述甚詳（偵第二三二三號卷第
十三至十五頁），復有九十二年四月十日之現場取締記錄、警繪現場路線圖暨查獲當時挖取坑洞至朝睦砂石場及其東方五十公尺處、林連續所有堆置場之現場照片二十一張附於警第0000000000號卷可稽。又被告承租朝睦砂石場及挖土機等情，亦經證人邱思鳳及洪世昌於警訊、偵查時證述明確，並有租賃契約書乙份及進口報單乙紙附於警第0000000000號及偵第二三二三號卷可稽。再從查獲當時在朝睦砂石場內所查扣洪世昌租與被告乙○○之挖土機之照片觀之，該挖土機之履帶痕與挖取坑洞至朝睦砂石場上之路痕相符且連貫，而挖土機之履帶上及鏟土器內上遺留有濕砂，顯然該挖土機確有在本件查獲之坑洞盜採砂石。
⑶又被告若未長期在上述堆置場內活動，豈會因綽號「阿彬」之男子詢問，為確
認該堆置在堆置場內之砂石是否其所有而前往查看？又若被告未曾於該堆置場堆置砂石，又何需前往查看？若係偶發，則查看後即可離去，豈會在該處吃便當？況被告係向邱思鳳承租朝睦砂石場，又何必前往林連續所有之堆置場查看？被告所辯顯悖於常情，亦與事實不符，不足採信。
㈢綜上，被告在雲林縣○○鎮○○○○○段旱十五之四地號土地旁，即第四河川局
管理之濁水溪河川公地區域內，挖掘、採取約合計一千三百十九立方公尺之砂石，得手後推置在朝睦砂石場東方五十公尺處、林連續所有之堆置場等情，事證明確，被告此部分犯行應堪認定。
四、又本院於九十三年一月二十日到現場勘驗時，經本案承辦人即己○○小隊長引導至本案被盜採之位置，由本院核對警訊筆錄所附之照片並再拍照存證，再依己○○小隊長之證述，被告乙○○確有盜採砂石之犯行，並有本院九十三年一月二十日勘驗筆錄附卷足稽。
五、綜上所述，被告乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，連續為右揭事實二、（一）（二）（三）等情，事證明確，被告乙○○犯行亦堪認定。
六、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告各竊盜行為中之多次挖取行為，係基於竊盜之單一故意，接續竊取砂石，並堆置再行載運牟利，為接續犯，應各僅論以單純一罪。又所犯前揭三次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯以一罪論，依法加重其刑。被告前因過失傷害案件，經臺灣雲林地方法院以八十九年度交易字第二二七號判決處有期徒刑四月確定，已於九十年六月二十二日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。並依法遞加之。公訴人就事實二、（一）部分認被告係犯刑法第三百二十一條第一項之加重竊盜罪嫌，尚有未洽，惟公訴人起訴之基本事實既屬相同，起訴法條應予變更。又併案九十二年度偵字第一一六二號、九十二年度偵字第八二六二號與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
七、公訴意旨另略以：被告乙○○就事實二、（一）部分，盜採砂石之位置在行水區，造成水土流失，尚違反水土保持法第三十二條第一項及觸犯修正前水利法第九十二條之一第一項之罪嫌云云。訊據被告乙○○堅詞否認有何上開犯行。經查：㈠按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區
或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該法所稱之山坡地，依該法第三條第三款之規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地「及經」中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於⑴標高在一百公尺以上。⑵標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上，情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言；因之，若未經中央或直轄市主管機關依上開規定報請行政院核定公告之公、私有土地，即難認屬上開法律規定之所謂「山坡地」；是以行為人縱有在公有或私人之土地上擅自墾植、占用或從事經營、開發或使用等行為，若該土地於行為時尚未經中央或直轄市主管機關依據上開規定報請行政院核定公告為「山坡地」者，即難遽依上述罪名論科（最高法院九十一年度台上字第四二八四號判決參照）。是本件被告係在雲林縣○○鎮○○段田七○地號旁土地，即經濟部水利處第四河川局（以下稱第四河川局）管理、禁止擅採砂石之濁水溪河川公地盜採砂石，其盜採區域非水土保持法所稱之山坡地，亦非國、公有林區或他人私有林區，自未構成水土保持法第三十二條第一項之要件，難認其應負該等罪責。惟依檢察官起訴意旨，被告乙○○所涉犯水土保持法第三十二條第一項之罪嫌與前開所犯刑法第三百二十條第一項之罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，二罪為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡按水利法第九十二條之一已於九十二年二月六日修正公布刪除，並於同年二月九
日施行，其中於同法第七十八條之一第三款另規定於河川區域內採取或堆置土石應經許可，如未經許可而採取或堆置土石者，依同法第九十二條之二應處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，顯將原刑事處罰規定除罪化，改以行政處罰方式懲處，僅於因而致生公共危險者，依同法第九十四條之一處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金，水利法第七十八條之一第三款、第九十二條之二、第九十四條之一分別定有明文。本件被告行為後，水利法修正變更，經比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應依舊法為論斷。而修正前水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共危險」，係以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，其具體危險之存否，應依社會一般觀念，客觀予以判斷，即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，侵蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定危險之有無，最高法院七十四台上字第三九五八號判例著有明文。又證人戊○○於原審時亦證稱：「一般來講我們判斷的話，如果坑洞的位置是屬於橋樑上面一百公尺的話，是會導致公共危險。」等語（原審卷第六三頁）。而依卷附之現場照片及光波工程顧問有限公司所繪測之濁水溪第五五號河川圖籍觀之，被告乙○○挖取之地並非堤防旁或橋樑上方之地，尚不足以使流水改道，或者足以侵蝕護岸，而影響附近住家安全之虞；此外，復查無其他證據足認被告乙○○在行水區內擅採砂石之行為已造成公共危險，被告乙○○此部分即屬不能證明犯罪。又依檢察官起訴意旨，被告乙○○所涉犯修正前水利法第九十二條之一第一項之罪嫌與前開所犯刑法第三百二十條第一項之罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，二罪為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
八、檢察官併案意旨就被告乙○○所犯事實二、（三）部分，認其另涉犯有違反水利法第九十二條之二第七款、九十三條之二第七款（檢察官誤植為九十三條之一第七款）等罪嫌。惟查，水利法第九十二條之二第七款、九十三條之二第七款係屬行政罰之規定，從而，被告乙○○如有違反前開規定亦僅負行政責任。有關竊盜犯行部分，則由本院依刑法竊盜罪論處已如上述，附此敘明。
九、原審未予詳查，遽認本件盜採時間、地點不明，公訴人所提出之證據不足證明被告乙○○犯罪，因而諭知被告乙○○無罪，顯未恰當。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決有關被告乙○○部分亦撤銷改判。爰審酌被告乙○○之犯罪動機、目的、手段、所得利益、身分、智識程度、生活狀況及在行水區盜採砂石，情節非輕，其犯罪所生之危害，及犯罪後部分承認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。至於扣案之挖土機三部，除一部為洪世昌所有不得沒收外，餘二部亦乏證據可認係屬被告所有，本院均不另為沒收該等機具之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第四款、第二十八條、第五十六條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官呂嘉文中華民國九十三年三月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。
【附表一】：
┌────────────────────────┐│編號面積：平方公尺數量；立方公尺││Ａ２７４８２２││Ｂ00000000││Ｃ0000000││Ｄ２８８４３２││Ｅ２８６５７２││合計約：４０３５平方公尺８９１１立方公尺│└────────────────────────┘【附表二】：
┌────────────────────────┐│編號名稱數量立方公尺││Ａ與Ｄ砂石原料２５１２││Ｂ同上６０３０││Ｃ成品１１０││合計約８６５２│└────────────────────────┘【附表三】：
┌────────────────────────┐│編號面積：平方公尺數量立方公尺││Ａ0000000││Ｂ0000000││Ｃ３００９００││合計約：１９９９平方公尺４９７４│└────────────────────────┘