裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國93年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第八五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 曾永霖 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二五０七號中華民國九十二年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一七九六四號；併辦案號：同署九十二年度偵字第二二
三五九、二三三五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台南地方法院新營簡易庭判處有期徒刑二月確定，於九十一年七月一日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，其與甲○○均明知Ｋ他命經我國公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，而不得非法運輸，竟共同基於運輸第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡、行為分擔，協議共同集資新台幣（下同）十萬元，並由甲○○先全數墊付，二人於九十二年八月二十七日凌晨一時許（起訴書誤載為下午一時），一同駕駛不知情之 林東峰 所有車牌號碼0000000號自用小客車自台南南下至高雄市○○路與重信路口之「享溫馨ＫＴＶ」店外，向真實姓名及年籍均不詳，綽號為「 阿堯 」之成年男子，購買兩桶液態Ｋ他命。嗣於當日凌晨五時三十分許，雙方碰面後，由甲○○將預先準備之現金十萬元交乙○○，再由乙○○將十萬元貨款及其自行墊付三千五百元之運費交予綽號「阿堯」之男子，而取得兩塑膠桶之液態Ｋ他命（溶液合計淨重一萬零八十六點七九公克、包裝桶總重四百九十二點二九公克），二人準備運回台南住處，約同日六時許，途經高雄市○○路及自由路路口，為台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處、高雄港務警察局及海巡署台南海巡隊與屏東機動查緝隊等單位當場查獲，並扣得前開液態Ｋ他命二桶，而悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○及乙○○對於右述時間共同將上開第三級毒品Ｋ他命自高雄運回台南之事實坦白承認，惟否認有運輸第三級毒品之犯行，均辯稱：扣案之液態Ｋ他命二桶，是渠等買來要自己施用，沒有運輸之犯意云云。
二、惟查前開事實，有被告等被查獲之液態Ｋ他命二桶可資佐證，且扣案之Ｋ他命液體二桶，經分別送高雄醫學大學附設中和紀念醫院及法務部調查局檢驗結果，均確屬第三級毒品Ｋ他命（溶液合計淨重一萬零八十六點七九公克、包裝桶總重四百九十二點二九公克）等情，有該院九十二年九月二十九日九二０九─一六一號、九二０九─一六二號檢驗報告及該局調科壹字第０九二六二六一二七四０號檢驗通知書各乙份在卷可稽，是前開扣案之液體二桶確屬第三級毒品Ｋ他命無訛。此外，並有扣案之液態Ｋ他命二桶可資佐證。
三、按懲治走私條例之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪（最高法院八十四年臺上字第二五二五號判例參照）。同理，毒品危害防制條例之運輸毒品罪，亦不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不論運輸人係為他人運輸或為自己運輸，均應成立運輸毒品罪，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科（最高法院九十二年度台上字第三三二一號判決、最高法院八十二年度第三次刑事庭會議決議、司法院院解字第三五四一號解釋意旨可資參照）。再按，司法院院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪（司法院院解字第三八五三號解釋意旨參照）。是被告等欲將前開二桶第三級毒品Ｋ他命自高雄市○○路與重信路口運輸回台南縣住處，且運輸數量高達一萬餘公克，均非所謂「零星夾帶」或「短途持送」之情形，衡諸上開解釋意旨，及被告二人均已著手將Ｋ他命㩦帶運送之情， 足認渠 等所為顯已該當運輸Ｋ他命之構成要件。是渠等前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
四、核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品Ｋ他命罪。被告等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台南地方法院新營簡易庭判處有期徒刑二月確定，於九十一年七月一日易科罰金執行完畢等情，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、台灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可憑，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。至公訴人移送併案審理部分（九十二年度偵字第二二三五九號及第二三三五三號），與本案起訴部分犯罪事實相同，屬於單純一罪，為事實上之同一案件，本院自得一併審理，附此敘明。
五、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條之規定，並審酌被告二人正值青年，竟不思上進，為求個人私益，運輸大量之第三級毒品Ｋ他命，影響國民健康，危害社會秩序至鉅， 惟念渠 等犯後坦承部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就被告乙○○量處有期徒刑五年四月，被告甲○○量處有期徒刑五年二月。並認扣案之第三級毒品Ｋ他命（液態合計淨重一萬零八十六點七九公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗時所耗用之Ｋ他命，業已滅失，故不另為沒收銷燬之宣告；又扣案之用於包裝毒品Ｋ他命之包裝桶二個（總重四百九十二點二九公克），為被告等所有，係供運輸第三級毒品犯罪所用之物，業據被告等供承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。至車牌號碼0000000號自用小客車，雖為被告等共同運輸上開毒品所使用之陸上交通工具，然係案外人林東峰所有，並非被告等所有，此有車號查詢汽車車籍一份在卷可稽，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應駁回。
六、公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○二人共同基於製造、販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，於取得前開兩塑膠桶之液態Ｋ他命後，準備運回台南住處提煉製造、販賣，約九十二年八月二十七日凌晨六時許（公訴人誤為下午六時許），途經高雄市○○路及自由路路口，為檢察官指揮法務部調查局、高雄港務警察局、海巡署台南海巡隊與屏東機動查緝隊等單位當場查獲，並扣得前開液態Ｋ他命毒品二桶；復循線至台南縣永康市○○路○○○巷○○弄○號被告甲○○住處，扣得犯罪所用之製造Ｋ他命之風乾器盤子二個、液態Ｋ他命風乾切割器一張、液態Ｋ他命結晶後吸食器管一支；於台南縣○○鎮○○街○○○號被告乙○○之住處，扣得Ｋ他命粉末分裝瓶二包、製造成品Ｋ他命膠囊一瓶共三十六顆、液態Ｋ他命風乾用器皿二只、Ｋ他命分裝用塑膠袋二個、結晶Ｋ他命分裝器具三支、結晶Ｋ他命刮除器二枚等物，因認被告等另涉有毒品危害防制條例第四條第三項之製造、販賣第三級毒品Ｋ他命罪嫌。
七、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項，分別定有明文。公訴人認被告等有涉犯製造、販賣第三級毒品Ｋ他命之罪，係以渠等警訊中自白有製造Ｋ他命之行為，並有前開物品扣案可證，為其論據。訊據被告二人均堅詞否認有何製造、販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，並辯稱：扣案之風乾器盤子二個、切割器一張、吸食器管一支、分裝瓶二包、膠囊一瓶、塑膠袋二個、分裝器具三支、及刮除器二枚等物，係渠等為方便供自己施用而分裝Ｋ他命之工具，不是製造之工具，亦無販賣Ｋ他命之情事等語。經查：
㈠本件雖有風乾器盤子、切割器、吸食器管、分裝瓶、膠囊一瓶、風乾用器皿、分
裝用塑膠袋、分裝器具及刮除器二枚等物扣案。然前開扣案之物品通常為分裝毒品所用，無法進而推論被告等有製造第三級毒品Ｋ他命之犯行，且因被告等於審理中堅決否認有製造之犯行，自不能憑渠等於警訊中唯一自白，認其等另犯製造毒品罪。此外，縱被告等購買前開液態Ｋ他命二桶之目的係為製造，然被告等於運輸過程中即被查獲，渠等尚未著手於製造Ｋ他命之階段，而毒品危害防制條例第四條第三項製造第三級毒品並未處罰預備犯，是被告等所為，顯不構成製造第三級毒品罪。另被告等均堅決否認有販賣第三級毒品Ｋ他命之情事，此外，依卷附之證據資料，亦無從證明被告等有販賣第三級毒品之犯行，被告等此部分犯罪，尚屬不能證明。惟公訴人認被告此部分（涉嫌製造、販賣第三級毒品部分），與起訴事實（運輸第三級毒品之行為）具有裁判上一罪之關係，故不另為被告等此部分無罪之諭知。
㈡被告等製造第三級毒品Ｋ他命罪嫌部分，既無法證明，是扣案之風乾器盤子二個
、乾切割器一張、吸食器管一支、分裝瓶二包、膠囊一瓶共三十六顆、風乾用器皿二只、分裝用塑膠袋二個、分裝器具三支及刮除器二枚等物，爰不於本案宣告沒收，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃蕙芳法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴梅琴中華民國九十三年三月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
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