裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1163號刑事判決
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1163號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（指定辯護人左自奎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第454號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹壹公克）沒收銷燬之；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院九十二年度桃簡字第一二九七號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，於民國九十三年一月九日入監執行，至同年五月八日期滿執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，先於九十四年十二月十三日下午二時許，在桃園縣八德市高城社區附近之麥當勞速食店前，向姓名年籍不詳綽號「阿妹」之成年女子，購買安非他命一包，交易過程中，「阿妹」又交予丙○○以衛生紙包裹之一小包不明物品，囑其將該包物品攜往桃園縣桃園市○○○路與福昌街口，交予在該街口之 何宗穎 ，並向何宗穎收取新臺幣（下同）一千元交還「阿妹」，丙○○可預見該包內之物品為第一級毒品海洛因，且「阿妹」係意圖營利而販賣該包海洛因予何宗穎，惟其仍基於不確定之故意，與「阿妹」共同意圖營利，並共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，依「阿妹」之指示，將該包海洛因攜至前開街口，迄同日下午三時許，何宗穎騎乘機車依約抵達前開街口，丙○○立即將該包海洛因交予何宗穎，何宗穎旋交付一千元予丙○○，然丙○○在上開街口等待何宗穎時，因神色緊張、行跡可疑，早引起駕駛自用小客車行經該處著便服之警員甲○○、乙○○、丁○○及 黃宣樺 等人之注意，上開警員遂將自用小客車停放在前開路口前方約十公尺處，並在車內監視丙○○之舉動，俟丙○○與何宗穎甫交易完畢後，上開警員立即上前盤查丙○○及何宗穎，經取得丙○○及何宗穎之同意後，扣得丙○○主動交出前述甫向「阿妹」購得之安非他命一包（施用及持有第二級毒品之部分，由檢察官另行偵辦），另在何宗穎所戴帽子內側夾縫內，扣得前述剛購得之海洛因一包（驗餘淨重○．一一公克），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院九十三年度台上字第一一七○號判決意旨參照。查被告丙○○於九十五年四月十四日經檢察官通緝到案時及檢察官起訴移審至本院訊問時固辯稱：伊於警詢時遭警員將手銬銬在牆壁之鐵棍上，而被刑求云云（見偵緝卷第一七頁、本院卷第一六頁），惟經本院傳訊詢問及紀錄被告警詢筆錄之警員乙○○及甲○○到庭具結證述：並無以任何不正當之方式取供等語在卷（見本院卷第五三、四八頁），且被告於通緝到案經檢察官訊問時，亦供稱：前開銬在牆壁上的鐵棍，本來就是防止犯罪嫌疑人逃匿，而且上開遭警員將手銬在牆壁鐵棍上之方式，與伊所陳述之警詢筆錄內容無關等語詳實（見偵緝卷第一七頁），足見被告所稱之刑求，僅為員警為防止其逃逸，而將其手銬銬在附著於牆壁之鐵棍上，且其於警詢時之陳述，亦與前述方式無涉，復佐以被告於前述通緝到案經檢察官訊問後聲請本院羈押，亦絲毫未提及有遭員警刑求之情節，業經本院核閱九十五年度聲羈字第三二四號卷宗無誤，可見被告辯稱遭刑求云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。準此，被告之警詢內容，自得採為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。然被告以外之人於審判中有死亡之情形，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之三第一款亦有明文。查本案向「阿妹」購買海洛因之證人何宗穎，已於案發後之九十四年十二月二十三日下午七時三十分許自縊死亡，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗屬實，製有相驗筆錄、驗斷書及相驗屍體證明書各一份，並拍攝現場照片八幀存卷可查，此有該署九十五年相字第二號相驗影印卷宗附卷可稽，是證人何宗穎於審判中既已死亡，然其於警詢時所為之證述，具有相當可信之特別情況，且為證明被告所為販賣第一級毒品犯罪事實之存否所必要（此部分詳後述），揆諸前揭法條意旨，證人何宗穎於警詢時所為之陳述，自得採為證據。
三、再按所謂「臨檢」，係指於公共場所或指定處所、路段、由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文。又警察於公共場所或合法進入之場所，對於有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，並得攔停人、車，詢問姓名、出生年月日，令其出示身分證明文件，警察職權行使法第六條第一項第一款、第七條亦有明文。此外，對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要之程度，司法院大法官會議釋字第五三五號解釋意旨參照。又搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第一百二十八條第一項固有明文。惟搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，同法第一百三十一條之一亦有明文。本件查獲警員甲○○、乙○○、丁○○及黃宣樺於案發前，在前開街口發現被告神色緊張、行跡可疑，遂於被告與何宗穎交易完成之際，立即上前盤查其二人，並取得被告及何宗穎之同意，扣得由被告主動交出之安非他命一包，另在何宗穎所戴帽子內側夾縫內扣得白粉一包等情，業據證人甲○○、乙○○、丁○○到庭結證詳實，並互核相符（見本院九十五年七月二十五日審判筆錄），而前述白粉一包經送鑑定，確含有海洛因成分（驗餘淨重○．一一公克），此有法務部調查局調科壹字第○八○○一○六一五號鑑定通知書一紙在卷可憑（見偵緝卷第三九頁）。是前開警員因見被告及何宗穎行跡可疑，始上前盤查，顯已具備相當理由足認被告及何宗穎之行為即將發生危害，嗣後並取得其二人之同意，由被告主動交出安非他命一包，及在何宗穎所戴之帽子內扣得海洛因一包，故前開警員所為，顯未逾越必要之程度，並符合比例原則，所扣得之安非他命及海洛因各一包，亦無違反刑事訴訟法之規定。是以本件所扣得之毒品，亦得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承案發時前述警員確實在伊身上扣得一千元等情不諱，惟矢口否認上揭犯行，辯稱：警方查獲時，伊係要打電話給綽號「二姐」之女子一同去桃園市○○○路附近之「好樂迪」KTV唱歌，伊不認識何宗穎，何宗穎身上之海洛因亦非伊所交付云云。惟查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、檢察官偵查及本院羈押訊問時供承不諱（見偵卷第六、七頁、偵緝卷第一八頁、本院九十五年度聲羈字第三二四號卷第一○頁），經核與證人何宗穎於警詢時陳述之情節相符（見偵卷第一八頁），且查獲之過程，亦經證人甲○○、乙○○、丁○○於本院審理時結證詳實（見本院九十五年七月二十五日審判筆錄），並有在何宗穎所戴帽子內側夾縫內扣得之海洛因一包（驗餘淨重○．一一公克）可資佐證，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。被告雖以前情置辯，然證人何宗穎業已證述：案發當天，伊是向綽號「阿妹」之女子購買海洛因供自己注射施用，由被告在案發現場拿海洛因交給伊，伊拿一千元給被告，伊並不認識被告等情詳實（見偵卷第一八頁），證人何宗穎既不認識被告，顯無設詞誣陷被告之虞，且被告經前開警員查獲後，至本案起訴前，先後歷經多達六次之警詢、檢察官訊問及本院羈押訊問，被告均未提及與綽號「二姐」之女子，約在當地欲前往
KTV唱歌云云，經起訴後於本院審理中始辯以上情，苟若被告確係與「二姐」約定同往KTV唱歌，自無向查獲員警、檢察官及本院羈押訊問時坦承交付扣案之海洛因予何宗穎之理，足見被告前揭辯解係事後圖卸之詞，不足採信。
（二）被告於警詢及檢察官訊問時均供稱：伊在前開麥當勞前，向「阿妹」購買安非他命時，「阿妹」拿一團衛生紙交給伊，要伊將該物品拿至桃園市○○○路與福昌街口交給一名男子（即何宗穎），再向該名男子收取一千元，但伊不知道衛生紙團內是什麼東西等語（見偵卷第六、七頁、偵緝卷第一八頁），惟被告既向「阿妹」購買毒品，則「阿妹」係販賣毒品之藥頭，被告顯然了然於胸，「阿妹」又指示被告前往上開街口，將以衛生紙包裹之小包物品，交予不詳人士（即何宗穎），再向該名人士收取一千元，以常情而論，被告顯然可預見該包物品為毒品海洛因，況且該包物品如非毒品，「阿妹」大可自行前往上開街口交付予何宗穎，何須如此大費周章委由被告代為交付，並收取價款，顯見被告可預見其內為毒品海洛因甚明，惟其仍持以交付，並向對方收取價款，其與「阿妹」共同販賣該包海洛因之結果，自不違背被告之本意。且海洛因係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，是屬物稀價昂取得不易之物，「阿妹」如無營利之意圖，豈會甘冒重典而販賣海洛因予何宗穎，被告既可預見「阿妹」委由其交予何宗穎之物品為海洛因，然其仍執意為之，是其與「阿妹」顯有共同營利之意圖，並就本件販賣海洛因予何宗穎之犯行，具有不確定故意之犯意聯絡，並分擔販賣行為之實行，至為灼然。
二、綜上，被告前揭辯解，尚不足採。本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。準此而論，本案涉及法律變更之部分如下：
1、被告行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定，業已修正為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，涉及共同正犯要件之變更，比較新、舊法之結果，二者規定適用之結果並無不同。
2、被告行為後，刑法第四十七條第一項累犯之規定，業已修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新、舊法之結果，二者適用之結果並無不同。
3、被告行為後，刑法第三十三條第五款業已修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前舊刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上（折算為新臺幣三元以上）。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。
4、被告行為後，關於死刑、無期徒刑減輕之規定，比較刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項修正前後之規定觀之，自以修正前之舊法較有利於被告。
5、參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜合本件全部罪刑比較之結果，認以舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊刑法。
（三）被告就本件犯行與綽號「阿妹」之成年女子間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院九十二年度桃簡字第一二九七號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，於九十三年一月九日入監執行，至同年五月八日期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，故僅就得併科罰金部分加重其刑。被告本件販賣海洛因之對象僅為何宗穎一人，其所獲利有限，又扣案之海洛因數量僅有一小包，並非大規模販毒集團，其惡性及犯罪情節尚與販賣毒品之大盤、中盤毒販不同，縱量處最輕之法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚屬可憫，爰依修正後刑法第五十九條之規定（按此條雖有修正，惟其修正係規定法院就刑之酌減審認標準明文化，尚非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，於新法施行後，認得予酌減其刑者，自應適用修正後之規定，前揭最高法院刑事庭會議決議意旨參照），酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑部分先加後減之。
爰審酌被告之素行、犯罪之情節、手段、所生危害，嗣後否認犯行，難認有悔悟之意，兼衡被告販賣海洛因之次數僅有一次、數量亦非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
四、扣案之海洛因一包（驗餘淨重○．一一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。前開扣案海洛因之外包裝袋一只（重○．二二公克），業已交付買受人何宗穎持有，自非屬「阿妹」所有，不得宣告沒收。另扣案之一千元，係本件犯罪所得之財物，並為共犯「阿妹」所有，因已扣案，即無全部或一部不能沒收之情形，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。至包裹前開海洛因之衛生紙團，並未扣案，且由證人甲○○、乙○○、丁○○證述於查獲時，並未發現有前開衛生紙團，顯然係何宗穎收受前開海洛因時隨手丟棄無誤，參酌衛生紙團質地柔軟、易碎，由案發迄今已逾半年餘，是前開衛生紙團顯已滅失，且既已由何宗穎收受，亦非「阿妹」所有，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、修正後刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏到庭執行職務。
中華民國95年8月8日
刑事第八庭審判長法官曾家貽
法官陳彥宏法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官江惠婷中華民國95年8月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。