裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1076號刑事判決
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1076號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1805號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含塑膠袋貳個，驗餘毛重壹點捌伍貳公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含塑膠袋貳個，驗餘毛重壹點捌伍貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用第二級毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第一三七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年十月三十日以八十八年度偵字第七七一六號為不起訴處分確定；又於八十九年間因施用第一級、第二級毒品案件，再經本院以八十九年度毒聲字第五九八０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該署檢察官聲請本院裁定令入戒治處所施以強制戒治獲准，而於八十九年十月十一日入戒治處所施以強制戒治，後因戒治期間經戒治所人員評定成效良好，經本院裁定停止戒治，而自九十年五月三日停止強制戒治出所，所餘期間併付保護管束，嗣於九十年十月十日戒治期滿未經撤銷，視為已執行完畢。然其上開施用毒品行為並經檢察官提起公訴，由本院於九十年一月五日以八十九年度訴字第一七四三號案件判處應執行有期徒刑十月（其中連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，施用第二級毒品部分，則判處有期徒刑四月，定其應執行刑為有期徒刑十月）確定後，於九十一年三月十四日入監服刑，至九十二年一月九日縮短刑期執行完畢翌日出監。惟於九十三年間因竊盜案件，經本院於九十四年三月三十日以九十四年度桃簡字第六二六號案件判處有期徒刑三月確定後入監執行，甫於九十四年十二月五日縮短刑期執行完畢翌日出監。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十五年三月二十三日凌晨零時三十分許為警採尿回溯前二十六小內之某時（扣除為警查獲至採尿期間），基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方法施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年三月二十二日，在其友人位於桃園縣大園鄉溪海村一鄰一號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於自製吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年三月二十二日二十三時十分許，為警在桃園縣大園鄉溪海村一鄰一號查獲，並扣得其所有、供施用之第二級毒品甲基安非他命二包（含塑膠袋二個，驗餘毛重一點八五二公克）。
三、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之卷內所有文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官及被告甲○○於本案言詞辯論終結前，就本案證據之調查均無任何異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：戒治後就沒有再施用海洛因，可能是因為其在友人住處玩骰子，當中有人抽摻有海洛因的香煙，才吸到二手煙，也可能是因為其腳痛而去診所打止痛針，才導致尿液呈嗎啡陽性反應云云。經查：
㈠被告甲○○於九十五年三月二十二日施用第二級毒品甲基
安非他命一次之事實，業據其於本院審理時坦承不諱，又其為警於九十五年三月二十三日凌晨零時三十分許採集尿液檢體送請鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，此有大溪分局偵辦毒品案被採尿人姓名、編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可稽；而被告甲○○為警查獲當天，警方於其身著之褲子口袋內起獲白色（或無色）透明結晶（或結晶性粉末）二包，經送請檢驗確含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘毛重一點八五二公克（含二個塑膠袋），此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九五０００四二五四號鑑定書附卷可稽，被告復自承為其所有且係供其施用第二級毒品所用之物（見本院九十五年七月二十五日審理筆錄），足見上揭被告施用第二級毒品甲基安非他命之事實，除被告本身不利於己之任意性自白外，並有上述補強證據足佐，堪認與事實相符，而得採信。
㈡被告雖辯稱：伊並沒有施用第一級毒品海洛因云云，惟其
於九十五年三月二十三日凌晨零時三十分許由警方採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為初步檢驗，佐以極精密之氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ＼ＭＳ）進行確認分析，確檢出嗎啡（海洛因屬嗎啡類毒品）陽性反應，此有上揭濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑。而按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，在進入人體後，將透過人體之自然代謝作用分解成嗎啡，再由尿液排出人體，而海洛因經施用進入人體後，其代謝物嗎啡平均可檢出時限約為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函可供參照。則被告於上述時、地為警查獲採尿送驗，經精密之氣相層析質譜儀檢驗，其尿液中確呈現嗎啡陽性反應，足認被告於九十五年三月二十三日凌晨零時三十分許為警採尿前二十六小時內某時，應有施用第一級毒品海洛因之犯行，已屬灼然。被告雖辯稱恐係因在友人住處內，有人將海洛因摻入香煙內吸食，其可能吸到二手煙云云。然查，一般而言，在同一空間內若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢出毒品反應，是縱令有其他人在被告旁邊施用第一級海洛因，若非被告存心且大量的吸入該施用者所呼出含有第一級毒品之氣體，亦無從在其尿液中檢測出含有毒品陽性反應；是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢又被告另辯稱其當時曾因腳痛而到診所打止痛針，或因此
尿液方呈現嗎啡陽性反應云云，然本院依職權詢問被告其就醫之診所名稱或地點、醫師姓名等，被告均答以「忘記了」、「不知道」、「係自費而未使用健保」等語（見本院九十五年六月二十八日準備程序筆錄、同年七月二十五日審理筆錄），致本院無法就有利於被告之此部分辯解進行調查，然而據被告自陳：忘記最後一次打止痛針是在何時，但距為警查獲之時間，約有一星期等語（見同上審理筆錄），則以海洛因經施用進入人體後，其代謝物嗎啡平均可檢出時限約為二十六小時（如前所述），是縱被告此部分所述為真，亦不至影響本件尿液檢驗之結果。更何況以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函釋在案，復為本院辦理毒品案件所知悉，故被告之尿液既經鑑定機關以氣相層析質譜儀檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，實不可能產生偽陽性反應，是以堪認前開檢驗報告呈嗎啡陽性反應，應係被告施用第一級毒品海洛因所致。
㈣而被告甲○○前於八十九年間因施用毒品案件，經觀察、
勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治獲准，而於八十九年十月十一日入戒治處所施以強制戒治，後因戒治期間經戒治所人員評定成效良好，經本院裁定停止戒治，而自九十年五月三日停止強制戒治出所，所餘期間併付保護管束，嗣於九十年十月十日戒治期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，是以被告於前開強制戒治執行完畢後五年內，再犯本件毒品危害防制條例第十條之罪，可堪認定。
㈤綜上所述，被告甲○○上開所為未施用第一級毒品海洛因
之辯解，顯係事後卸責之詞，空言徒託，委無足取。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已經證明，應依法論科。
三、查被告甲○○行為後，刑法條文業經修正公布並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。而修正後刑法第二條第一項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議及最高法院二十四年上字第四六三四號、二十四年上字第五二九二號、二十七年上字第二六一五號判例）。是與本案相關之法律變更有如下述：
㈠刑法第四十七條關於累犯之規定，將原「受有期徒刑之執
行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，修正為刑法第四十七條第一項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」。㈡又刑法第五十一條第五款原規定：「數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。
㈢就本件被告所違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二
項之行為，其法定刑各為六月以上五年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑，其法定最高本刑均在十年以下有期徒刑，是於定其應執行刑時，就有期徒刑部分並不會超過二十年，則不論依修正前或修正後之法律規定，均不影響被告定應執行刑之結果。另被告前因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件、竊盜案件，經本院各判處有期徒刑十月（施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，施用第二級毒品部分，則判處有期徒刑四月，定其應執行刑為有期徒刑十月）、三月確定，並分別於九十二年一月九日、九十四年十二月五日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。故經綜合比較行為時法與裁判時法，無論就累犯規定或定應執行刑部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無較不利於被告情形，自應依刑法第二條第一項前段規定，整體適用修正前之刑法相關規定，合先敘明。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所管制之第一、二級毒品，均屬違禁物，不得非法持有、施用。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命行為前後所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等行為，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告前有如事實欄一所示之前科紀錄及徒刑執行等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。爰審酌被告甲○○前因施用毒品案件，業經二次觀察、勒戒，並令入戒治處所施以強制戒治，且曾獲不起訴處分之寬典，卻未能把握自新機會，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，戕害自身健康，漠視法令禁制，犯後復飾詞圖卸，顯未見悔改之意，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並依前開說明，適用修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，以資懲儆。至扣案之第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘毛重一點八五二公克），為查獲之毒品，而用以盛裝上開毒品所用塑膠袋二個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（有法務部調查局調科壹字第０九三六一二九六五五０號函附卷可資參佐），是上開第二級毒品甲基安非他命二包及盛裝毒品所用之塑膠帶二個，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收並銷燬之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官趙燕利到庭執行職務。
中華民國95年8月8日
台彎桃園地方法院刑事第十一庭
審判長法官蔡榮澤
法官丁俊成法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑瓊中華民國95年8月8日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。