裁判字號：臺灣新北地方法院105年審簡字第1748號刑事判決
裁判日期：民國105年12月06日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第1748號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳坤陽上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8533號），經被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序（本院原受理案號：105年度審訴字第966號），由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣案含有愷他命成分之殘渣袋壹個沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟仍基於容任他人取用吸食 偽藥愷 他命而不違背其本意之間接故意，於民國105年3月12日15時許，在位於新北市○○區○○路○○號12樓之「金色年代旅店」311室內，將重量約1、2公克之愷他命擺放於桌上，任由未成年人謝○洋（00年00月0生，真實姓名、年籍詳卷）自行拿取施用，而以此方式將偽藥愷他命無償轉讓給謝○洋。嗣於同日17時40分許，為警前往上址執行臨檢勤務，經甲○○、謝○洋自願同意接受搜索而查獲，並扣得甲○○所有含有偽藥愷他命成分之殘渣袋1個等物，而查悉上情。案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人謝○洋於警詢及偵查中證述之情節相符，且證人為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈愷他命陽性反應，有該公司10
5年3月25日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：A0000000號）、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、勘察採證同意書各1份附卷可稽；而扣案之殘渣袋1個經送驗後，檢出偽藥愷他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院105年4月14日草療鑑字第1050400197號鑑驗書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書各1份、搜索同意書2份、查獲現場暨扣案物照片12張存卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地所為轉讓偽藥愷他命之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FDA管字第0990016960號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院10
2年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
（二）復按縱使轉讓偽藥給未成年人，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照），是本件被告轉讓偽藥愷他命之對象謝○洋雖屬未成年人，有證人全戶戶籍資料查詢結果列印資料1份在卷可稽，然揆諸前揭判決意旨，本案仍不得依少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此說明。
（三）爰審酌被告明知偽藥愷他命係戕害人之身心健康之物，竟非法轉讓與他人，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。而藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第
1項之規定，故毋庸諭知如易科罰金之折算標準，併此敘明。
四、末按刑法第2條第2項及同法第38條第1項之規定，業於10
4年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105年7月1日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105年7月1日施行之前揭相關規定，合先敘明。另按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則扣案之愷他命，為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依現行刑法第38條第1項規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。經查，扣案之殘渣袋1個，經送驗後，檢出偽藥愷他命成分，此有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書乙份存卷可考，是其內含有極微量之愷他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之愷他命，而屬違禁物，俱應依現行刑法第38條第1項規定宣告沒收。另其餘扣案之物，雖均為被告所有，然無證據足認該等物品與被告被告本案犯行直接相關，爰不於本案中為沒收銷燬及沒收之宣告。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第45
0條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，敘明理由向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年12月6日
刑事第二十五庭法官王唯怡上列正本證明與原本無異。
書記官曹秋冬中華民國105年12月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。