臺灣高等法院109年度上訴字第4415號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4415號刑事判決

裁判日期：民國110年01月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4415號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張元瑞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第207號，中華民國109年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第6425號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年10月2日晚間10時45分為警採尿往前回溯26小時內之某時，在桃園市○○區○○路○段000巷0弄00號住處，以摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另於108年9月30日晚間11時許，在上開住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。再按對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項等規定，於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即於109年7月15日施行，依據修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之立法意旨，對施用毒品之「病患性犯人」，立法已調整其刑事政策，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，僅於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理，如已超過3年，不論幾犯，均應再予機構內、外之處遇機會，此即「定期治療」之新模式，與刑事制裁交替運用，以期控制、改善至其戒除毒癮。亦即，前揭規定中所指「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
四、依本院被告前案紀錄表，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於89年8月4日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3166、4826號為不起訴處分確定，則被告本次施用毒品犯行相距前次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，依據前揭定期治療模式之說明，不論被告中間曾另犯多次施用毒品罪經起訴、判刑並執行，此次仍應視為「病患」，而使之有接受機構內、外之處遇機會，不應遽予論罪科刑。
五、毒品危害防制條例修正後採行此「定期治療」之新模式以前，向來，檢察官對於初犯施用毒品罪者，或經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年以後再犯施用毒品者，均本於立法者所賦與之職權，裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（如完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能亦不宜僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。是雖修正後之同條例第35條之1第2款及其立法理由確有「...若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定...」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官起訴之程序違背規定，違反修正後毒品危害防制條例所新建立之定期治療模式，基於「程序」優先於「實體」之原則，既有毒品危害防制條例相關規定修正並生效之情事變更，法院當不應跳過起訴程序是否違背規定之審查，逕行肯認檢察官對此等施用毒品者提起公訴（含聲請簡易判決處刑）之程序狀態，再依前揭立法理由之作法，逕行裁定施以觀察、勒戒（或其後之強制戒治）後，再為免刑之實體判決，如此將剝奪被告接受機構外處遇之機會，又僭越檢察官依法裁量之權限，從正當法律程序、平等原則及鼓勵被告戒癮之修法意旨觀之，上開立法理由所揭示之作法，亦難認允當，故為本院所不採。
六、是以，原審基於上開修正後毒品危害防制條例之定期治療模式，詳為說明理由（包含認為由法院逕予裁定觀察、勒戒，與偵查中被告有機會獲得戒癮治療機會相較，違反相同事務應相同處理之平等原則等），認檢察官提起本件公訴，起訴程序違背規定，且無從補正，因而依法為不受理之判決，於法並無違誤，且符合先程序後實體之訴訟原則。
七、檢察官提起本件上訴，援引毒品危害防制條例第35條之1第2款之立法理由，認應由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，忽略因情事變更而導致本案起訴程序違背規定且無從補正之事實，何況，檢察官並非依新法選擇（裁量）後提起本件公訴，而是於舊法時期（109年2月4日起訴繫屬至原審法院），依舊法逕行提起本件公訴，根本並未行使任何機構內、外處遇選擇之裁量權，現據以指摘原判決違背法令，自非可採；又檢察官所言修正後同條例之「3年後再犯」，應解為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年後「始再犯」施用毒品罪，不包括其間有施用毒品犯行經判刑、執行者，此一見解違背前述新法建立之定期治療模式，原本所憑之往昔最高法院實務見解，亦經最高法院變更以符合前述定期治療模式（詳前），是檢察官之主張，自非有理，將來實應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行同條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。
八、從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國110年1月29日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國110年2月1日