裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第1461號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1461號上訴人即被告 吳政旻 選任辯護人 熊治璿 律師選任辯護人 謝明智 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第333號中華民國99年9月14日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第8184、8293號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於業務侵占部分撤銷。
吳政旻犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
犯罪事實
一、吳政旻為址設台中市○○區○○路○○號1樓「台塑人力仲介有限公司」(下稱台塑人力公司)之仲介人員，職司仲介外籍勞工在台工作、照顧外籍勞工之工作內容、仲介適當的工作環境及外籍勞工薪資之領取，為從事業務之人。吳政旻於民國(下同)98年4月29日，將來台從事看護工作之印尼籍女子Ｓ女(真實姓名、年籍均詳卷，原係由力東國際有限公司仲介來台工作)，於轉介雇主期間無法工作之時，仲介給 黃大堯 (為址設彰化縣○○鄉○○村○○路49之9號「彰化縣私立友福老人長期照顧中心」(下稱友福中心)之負責人)【所涉違反人口販運防制法部分，另為認罪協商判決】，在友福中心內從事照顧病患及打掃環境等工作。
二、吳政旻意圖為自己不法之所有，於98年7月6日，在該友福中心內，將其業務上代替Ｓ女自黃大堯處所收取98年4月29日至98年5月28日之薪水新臺幣(下同)21000元，於收取當日，扣除Ｓ女第一個月在友福中心之花費2174元(燙髮費用1300元＋醫療費用580元＋購買褲子費用294元)，實際領得18826元後，再自行扣除為Ｓ女墊付之中國信託商業銀行貸款8295元、健保費236元、雇主負擔之健保費802元、就業安定費2000元、吳政旻之服務仲介費1800元、申請居留證費用1000元，共14133元後，將餘款4693元僅給付Ｓ女1500元，而將3193元以變易持有為所有之意思，侵占入己，並花用罄盡。
嗣經Ｓ女於98年8月17日凌晨2時27分左右，以電話向行政院勞工委員會職業訓練局檢舉，而循線查明上情。
三、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊彰化縣專勤隊及彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)上訴人即被告(下稱被告)吳政旻之選任辯護人於本院雖主張證人黃大堯、Ｓ女於警詢之證述，係屬審判外之陳述而無證據能力(見本院卷第31頁)；惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而以先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況。而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆。本件證人黃大堯、Ｓ女於警詢之陳述，與其等分別於原審法院及本院審理時之證述有部分前後未相符合，惟徵之證人黃大堯、Ｓ女於警詢時就Ｓ女第1個月所領薪資有無經被告列計內衣部分之花費等情供述綦詳，且前揭警詢距離案發時間較近，記憶理當較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，復較無衡量利害關係之機會，亦無被告在場之壓力，其等亦未曾陳稱在警詢有何遭受違法或不當訊問之情事；觀之證人Ｓ女於原審審理期日作證時，被告業已將款項支付Ｓ女；證人黃大堯於本院審理作證時，關於其自身涉案部分業已判決確定，均有事後迴護被告之動機，揆諸上開說明，應認證人黃大堯、Ｓ女於警詢陳述之部分，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，證人黃大堯、Ｓ女於警詢之陳述自具有證據能力。被告之辯護人具狀爭執上開證人之警詢證述內容，而認不具有證據能力等情，尚無可採。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊彰化縣專勤隊承辦警員警員 湯啟宏 製作之偵查報告(見他字卷第111頁)，屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，且核無刑事訴訟法第159條之1至之5傳聞法則之例外情形，而被告之辯護人亦指稱上開偵查報告屬審判外之陳述，而無證據能力等語，自應認對被告無證據能力。
(三)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
二、訊據被告吳政旻矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：其為支付Ｓ女之薪資18198元及就業安定費2000元、僱主應負擔之健保費802元，向友福中心申請21000元；友福中心負責人黃大堯因被害人Ｓ女工作期間為其支付燙頭髮費1300元、醫療費580元、購買衣褲費294元、共2174元，故實際支付予Ｓ女之薪資為16024元；而被告吳政旻為Ｓ女支付中國信託商業銀行之貸款8295元、健保費236元、居留證費1000元、內衣費3900元、及收取仲介服務費1800元，則當月薪資Ｓ女僅能領取793元，被告仍給付給Ｓ女1500元，已超過Ｓ女可取得之金額，並無侵占之情事云云。經查：
①被告吳政旻為支付被害人Ｓ女之薪資，於98年7月7日向Ｓ女
之雇主即友福中心負責人黃大堯請領21000元，惟因Ｓ女於友福中心工作之第一個月有燙頭髮之費用1300元、醫療費用580元、購買衣褲之費用294元，共計2174元之花費，因而黃大堯將上述費用扣除後，給付予被告18826元，此部分事實經被告所不爭執，亦有羅厝友福長期照護中心會計科目記載「阿弟4/29-5/28薪資」之現金支出傳票1紙附卷可稽(見偵字第8184號卷第40頁)，堪認此部分為真實。
②被告雖辯稱自黃大堯處領取之18826元，尚需扣除就業安定
費2000元、雇主應負擔之健保費802元、中國信託之貸款8295元、健保費236元、居留證費1000元、內衣費3900元及仲介服務費1800元，故Ｓ女當月僅能領取793元云云；惟被告於警詢中，業已坦承有扣剋外勞薪資不到6000元等語(見他字卷第23頁)，於檢察官偵查中亦為相同之陳述，且稱有將Ｓ女之錢挪用去繳其信用卡帳單，其挪用3000元等語(見他字卷第51至53頁)，證人黃大堯於98年8月25日警詢時，就被告所辯3900元內衣部分亦供稱：其不知被告如何和Ｓ女結算薪資，其扣款金額係記載2174元，在現金支出傳票上有寫明細等語(見他字卷第28頁)，證人Ｓ女於警詢時復指稱伊連續工作4個月只能拿到1500元等語(見他字卷第34頁)，於偵查中亦為相同之陳述(見他字卷第116至117頁)。而就內衣費用3900元部分，雖證人Ｓ女於原審審理時證稱有在第1個月購買內衣3900元之花費云云(見原審卷第65頁)，證人黃大堯於本院審理中亦證稱：Ｓ女在第1個月即4月底、5月初有買內衣之花費，其在98年7月7日與被告算薪水時有扣除一些費用，但該筆錢沒有在帳目上扣，算完第1個月薪水後大約過1、2天，其太太說買內衣的錢沒有扣到，其乃叫被告先幫其扣起來，下個月結帳時再算云云(見本院100年2月17日審判筆錄第3至5頁)，然內衣3900元部分之款項，係Ｓ女在友福中心工作之第2個月才有之花費，此有羅厝友福長期照護中心98年8月27日會計科目記載「5/29-6/28工人薪資…」之現金支出傳票1紙在卷可考(見偵字第8184號卷第43頁)，若此項費用係Ｓ女在友福中心工作之第1個月內所為之花費，則證人黃大堯於支付Ｓ女第1個月之薪資時，應會與燙頭髮、醫療及購買衣褲部分之費用一併記載並扣除，但證人黃大堯用以支付Ｓ女第1個月薪資之現金傳票上並無此項目之記載，被告所辯已難採信。而依證人黃大堯於本院審理中之證述內容，其在98年7月7日與被告結帳後1、2天後數日，至少應與被告均已知悉漏載內衣款項事宜，乃證人黃大堯與被告於98年8月25日警詢時，均無一語提及此事，證人黃大堯甚至供稱其不知被告如何和Ｓ女結算薪資等語，足見證人黃大堯於本院審理中之證述，難認與事實相符，並不足採為有利被告認定之依據。況且，被告於原審亦表示偵字第8184號卷第
40、42、43、44頁上4紙現金傳票所載之記載項目、金額等明細皆經過其之確認，沒有問題等語(見原審卷第75頁)，該等現金傳票既經過被告之確認，則Ｓ女內衣3900元部分之花費則顯然係於Ｓ女領取第2個月薪資時才扣除，被告此部分之辯解並不可採。
③至關於被告所辯需扣除就業安定費2000元、雇主應負擔之健
保費802元、中國信託之貸款8295元、健保費236元、居留證費1000元及仲介服務費1800元等費用部分，經核卷附黃大堯用以支付Ｓ女(即98年5月29日至98年6月28日、98年7月29日至98年8月25日)薪資之現金傳票上，亦有就業安定費2000元、雇主應負擔之健保費802元、中國信託貸款8295元、健保費236元及仲介服務費等費用之列計(見偵字第8184號卷第43、44頁)，則被告辯稱此部分費用應予扣除等語，即堪採信。另查Ｓ女確有於98年5月21日，委託力東國際有限公司之 溫燕心 代為向內政部入出國及移民署臺中縣服務站申請更換雇主換發證件事宜，此有內政部入出國及移民署99年12月15日移署資處鈺字第0990182250號函檢附之外籍勞工居留案件申請表、行政院勞工委員會函、外國人聘僱許可名冊、護照、中華民國外僑居留證、在職證明書、委託書等在卷可查(見本院卷第34至41頁)，則被告辯稱應扣除居留證費1000元部分等語，亦堪採信。
④綜上所述，本院認被告自Ｓ女之雇主黃大堯處，扣除Ｓ女在
友福中心第1個月之花費2174元後，所領取Ｓ女第1個月之薪資18826元，尚需扣除就業安定費2000元、中國信託之貸款8295元、健保費236元、雇主應負擔之健保費802元、居留證費1000元及仲介服務費1800元，故Ｓ女在友福中心工作之第1個月之實領薪資應為餘款4693元，被告僅支付給Ｓ女1500元，而將差額3193元予以侵占入己之犯行，即堪予認定，應依法論科(公訴意旨雖指稱被告所侵占之金額為4191元，然未列舉其明細，應係誤載，為本院所不採，就超出部分亦無再為不另為無罪諭知之必要)。
三、查被告吳政旻任職於台塑人力公司，擔任該公司之仲介人員，為從事業務之人，業務範圍為負責辦理外籍工人到養護中心工作、關心外籍工人工作內容、工作環境及領取薪資等工作(見原審卷第72頁)，竟意圖為自己不法之所有，將其業務上代替Ｓ女向其雇主黃大堯收取之薪資，扣除應扣除部分後，未全數支付Ｓ女，而予以侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。原審經審理結果，以被告業務侵占部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告所扣除雇主負擔之健保費802元、申請居留證費用1000元部分，均難認定係被告所侵占，原審併予論計，所認尚有未合。被告上訴否認犯行，雖非可採，惟原判決關於被告業務侵占部分既有前開瑕疵可指，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，其正值青壯之年，不思正途取財，竟為圖己利，侵占業務上所收取之款項，犯後否認犯行，態度非佳，惟考量其侵占之金額非鉅，及其犯罪之方法、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時輕忽誤罹法典，且證人Ｓ女於偵查中證稱：被告事後有給伊大約3萬元之現金等語(見偵字第8184號卷第177頁)，足見被告經過此次之判刑後，當知警惕，不致有再犯之虞，其所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑3年。至扣案之電腦主機、硬碟、隨身碟、存摺、申請外勞文書資料等物，經核均非供犯罪所用或因犯罪所得之物，亦非違禁物，自無庸予以宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國100年3月10日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳雅菁中華民國100年3月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。