裁判字號：最高法院98年台上字第5508號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五五０八號上訴人甲○○選任辯護人 黃溫信 律師
黃紹文 律師 徐美玉 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第四二０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所示槍枝，竟仍未經許可，於民國九十二年十月間，在台南市○○路與西門路口兄弟模型店，以新台幣（下同）四千五百元代價，購買可發射子彈而具有殺傷力由仿HIGH-STANDARD廠DERRINGERDM-101型雙管手槍製造玩具手槍，車通槍管內阻鐵而成改造手槍一支，而持有之。緣 楊惠君 （第一審判決無罪確定）曾於九十三年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑七月，得易科罰金，該判決於九十三年十二月十三日確定，共計得易科罰金之金額為新台幣十八萬九千元。楊惠君於九十四年一月十一日收到確定判決執行通知，因而一月底交付十九萬元現金給其母親楊 陳麗瓊 ，要求 楊陳麗瓊 至台灣台南地方法院檢察署為其繳納上開罰金。然楊陳麗瓊因工作及照顧小孩等因素，遲未繳納，楊惠君因恐入監服刑，遂於九十四年二月二十一日上午十時許，打電話給楊陳麗瓊，表示要前往載楊陳麗瓊至台灣台南地方法院檢察署繳納罰金，因楊陳麗瓊告知無空，楊惠君遂與楊陳麗瓊改約於翌日上午，要去載楊陳麗瓊前往繳納。又楊惠君因與上訴人係朋友關係，遂將此情告知上訴人。詎上訴人得知上情後，竟心生歹念，於九十四年二月二十二日上午七時許，駕駛其所有ＩＬ─二九八六號小客車，並攜帶上開槍枝，至 吳文正 （經第一審判處有期徒刑三年十月確定）住所，將上情告知吳文正，而與吳文正謀議，共同持上開槍枝，欲乘機向楊陳麗瓊強盜上開楊惠君交予楊陳麗瓊代繳罰金十九萬元，二人遂基於共同意圖為自己不法所有及持有上開槍枝犯意，由上訴人駕駛ＩＬ─二九八六號小客車，搭載吳文正，並將上開槍枝置於小客車置物箱，共同前往上開楊陳麗瓊住處，迨駛至台南縣○○鄉○○道路旁不詳產業道路，上訴人因恐遭查出身分，乃單獨起意，而下車以奇異筆及雙面膠，將上開小客車前後二面車牌號碼，變造成ＩＩ─二八八八號後，仍懸掛於車上使用，足生損害於監理機關車牌管理正確性。旋於九十四年二月二十二日上午九時許，上訴人及吳文正二人，駕駛上開車輛，至楊陳麗瓊上開住所，途中上訴人打電話向楊陳麗瓊佯稱，伊係受「 君仔 （楊惠君）」委託，欲載送楊陳麗瓊至台灣台南地方法院檢察署繳納罰金，致楊陳麗瓊不疑有他，乃攜帶十九萬元（其中十五萬元，放在左胸部口袋；另四萬元放在右腹部口袋），而隨同上訴人、吳文正上車。再由上訴人駕駛上開車輛，將小客車開往台南縣山上鄉中坑村牛仔稠某處產業道路邊停車，隨即上訴人與攜帶上開槍枝吳文正一同下車，由吳文正向楊陳麗瓊恫稱：「君仔欠伊錢，妳要把身上所有的錢拿出來」等語，因楊陳麗瓊不願交出，吳文正遂由其口袋取出上開槍枝放於大腿旁，並向楊陳麗瓊展示槍枝，復脅迫楊陳麗瓊稱：「如果不將錢交出來，將不讓妳回去」等語，使楊陳麗瓊不能抗拒，而將左胸前口袋十五萬元中十三萬元，交給吳文正；上訴人隨即與吳文正駕車離去，上訴人及吳文正二人取得十三萬元後，上訴人將其中三萬元交給吳文正作為報酬。至楊陳麗瓊則自行聯絡友人載送回家，嗣於九十四年二月二十七日楊陳麗瓊向警報案，經警通知上訴人、吳文正到場說明，始循線查知上情，並扣得上開槍枝及變造車牌在案等情。因而撤銷第一審判決，改判依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重論處攜帶兇器加重強盜與未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、九十二年一月十四日修正，同年二月六日公布而於同年九月一日施行之刑事訴訟法，其第一百六十四條第一項前段文字修正為「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；第一百六十五條第一項修正為卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；第二百八十八條之一規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，其訴訟程序之進行始為適法。原審審判長於九十六年三月八日審判期日調查證據時，並未依法就證據逐一調查，竟就警卷、偵查卷、第一審卷之全部十三項書證，包裹式分三次予以提示並告以要旨，致當事人難逐一表示意見，其訴訟程序之進行顯屬違法。㈡、刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，如鑑定報告書記載不詳盡，僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。如鑑定報告欠缺法定要件，自難認該報告具有證據之適格，而有證據能力。原審以卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵查卷第二十頁至第二十二頁）資為認定扣案槍枝有殺傷力之憑據。但上開鑑定書並未記載鑑定經過及判斷形成過程，原審未命鑑定機關補正鑑定槍枝殺傷力經過所須逐一審查之要件，即所使用之性能檢驗法之詳細各項鑑定過程與步驟（如檢視槍枝各項結構機械功能之方法），鑑定者是否具備良好專業訓練與相當經驗，鑑定方法為該領域普遍接受，或科學實驗推論統計基礎等，以及說明何以不需以實際試射法鑑定槍枝殺傷力之科學理由，並附具實際鑑驗過程之工作底稿與性能檢驗法之說明等，亦未通知鑑定人以言詞報告或說明，而無從實質審查鑑定過程是否遵循標準作業程序與結果是否客觀可信，逕以上開記載不詳盡之鑑定結果為上訴人之不利認定，難謂為允當。㈢、九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款對於具有高度特別可信性之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。因之上開法條所稱容許特信性文書作為證據，自應注意該文書之製作，是否係於例行性公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，並於判決理由中詳予敘明。原判決理由係以卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，具備證據能力，以資為認定上訴人確有本件違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行之主要論據（見原判決第三頁第二十六行至第三十一行）。然上開鑑定書係案發後針對本件個案所製作，其作成是否符合例行性公務過程中，不間斷有規律記載之特性？不無疑問。上開鑑定書是否屬刑事訴訟法第二百零六條第一項規定之鑑定報告，是否為同法第一百五十九條第一項除法律有規定之書面陳述，而有證據能力，原審未予審酌，亦有未當。㈣、有罪之判決書，其理由說明與所採之卷內資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄記載：「證人楊惠君於案發後，曾委託其弟 楊淵民 向警報案，此情亦據證人楊陳麗瓊於原審結證無訛，並有台南縣警察局善化分局九十四年九月五日南縣善警偵字第0940016694號函送該局受理楊淵民報案三聯單暨員警工作紀錄簿影本在卷足憑」（原判決第三頁第二十一行至第二十五行），然楊陳麗瓊於第一審作證並未如此陳述（見第一審卷第一四０頁至第一四五頁），而卷附之員警工作紀錄簿影本係記載：「其母（指楊陳麗瓊）不願製作筆錄，也不願報案」（見第一審卷第八０頁），足見此部分理由說明與上述筆錄、員警工作紀錄簿之內容不符，有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十八日
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