裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1168號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1168號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第255號中華民國95年4月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5786號），提起上訴及移送併案（台灣彰化地方法院檢察署95年毒偵字第1854、2152、2340號、台灣雲林地方法院檢察署95年毒偵字第1315號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因參包除包裝袋外（其中一包淨重０．○一公克、空包裝重０．二七公克；其中一包淨重０．二七公克、空包裝重０．三０公克；其中一包淨重０．０六公克，空包裝重０．二二公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因包裝袋參個、注射針筒壹支沒收。
事實
一、乙○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十一年度訴字第四六七號分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年一月確定，嗣經送監執行，於民國九十三年六月四日縮刑期滿執行完畢；另因施用第一級毒品案件，經本院於九十四年十月三十一日以九十四年度上訴字第一八六九號判處有期徒刑一年二月確定，尚未執行完畢。復因首開施用毒品案件，經台灣彰化第方法院以九十一年度毒聲字第九五七號裁定送強制戒治，於九十二年五月二十三日執行完畢釋放。詎乙○○於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，並於本院上開判決宣示後，仍不知悔改，復於九十四年十一月八日起至九十五年七月二十二日九時許，在彰化縣○村鄉○○○路之土地公廟廁所內，或彰化縣○村鄉○○村○○路七五之十五號住處等地，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，先後多次施用第一級毒品海洛因。嗣（１）先於九十四年十一月八日十五時許甫施用完畢時，即在上開土地公廟廁所上址，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．○一公克、空包裝重０．二七公克），及其所有、供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支；（２）於九十五年三月三十一日十二時三十分許，在彰化縣○村鄉○○村○○路○○號為警查獲；（３）於九十五年四月四日二十時五分許，在彰化縣○村鄉○○○路華豐輪胎前，為警查獲；（４）於九十五年六月一日十六時許，在彰化縣○村鄉○○村○○路茄苳公墓涼亭旁，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．二七公克、空包裝重０．三０公克）；（５）於九十五年七月二十二日十二時許，在彰化縣○村鄉○○村○○路土地公廟前，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０六公克，空包裝重０．二二公克）。
二、案經彰化縣警察局彰化、員林、鹿港分局報告臺灣彰化、雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上述事實，業據被告乙○○坦承不諱，且被告先後五次為警查獲後，經採尿送驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有尿液代號及真實姓名對照認證資料及彰化縣衛生局尿液檢驗報告一件、詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告四件附卷可稽，又扣案之白粉三包，經送請法務部調查局鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重分別為０．○一公克（空包裝重０．二七公克）、０．二七公克（空包裝重０．三０公克）、０．０六公克（空包裝重０．二二公克），有法務部調查局鑑定通知書共三紙在卷可稽。此外，復有扣案之第一級毒品海洛因三包、該海洛因包裝袋三個、供被告施用海洛因之注射針筒一支可資佐證，足認被告之自白確與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第九五七號裁定送強制戒治，於九十二年五月二十二日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考。被告於九十二年五月二十三日強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品海洛之罪，應依法論科。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告上開犯行洵堪認定。至被告辯稱：其因供出毒品來源，因而破獲甲○○（被告誤為 李明晉 ）三人云云，經彰化縣警察局員林分局函覆，指出被告雖曾於警詢中指證向丁○○、甲○○、戊○○等三人購買毒品，但該三人均已在被告指證前經警查獲，有該分局九十五年七月二十七日員警分偵字第０九五００一九二八五號函可按，所以，上開三人並非因被告所供而破獲，附此敘明。
二、比較新舊法部分：
（一）被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告前曾因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十一年度訴字第四六七號分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年一月確定，嗣經送監執行，於民國九十三年六月四日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖未記載被告於94年十一月八日以外之犯行，惟被告其餘犯行，與起訴書所載部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。再查被告曾因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十一年度訴字第四六七號分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年一月確定，嗣經送監執行，於民國九十三年六月四日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，且被告之上訴雖無理由，但原審未及審酌移送併案審理之部分，致未併為認定事實及量刑之審酌，尚有未洽。公訴人以原審未及審酌併案部分為由之上訴，為有理由，本院應將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，並受徒刑之執行後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，且甫因施用第一級毒品案件，經本院於九十四年十月三十一日以九十四年度上訴字第一八六九號判處有期徒刑一年二月確定，尚未執行，亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可佐，猶再次施用毒品，及其犯罪之動機、目的、品行、智識程度、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因三包（其中一包淨重０．○一公克、空包裝重０．二七公克；其中一包淨重０．二七公克、空包裝重０．三０公克；其中一包淨重０．０六公克，空包裝重０．二二公克），除包裝袋外，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；上述包裝袋三個、扣案之注射針筒一支，係被告所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之物，此經被告供述明確，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國95年10月19日
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