裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上易字第267號刑事判決
裁判日期：民國90年01月11日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上易字第二六七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 余道明 律師右列上訴人因侵占等案件，不服臺灣花蓮地方法院八十八年度易字第二八七號中華民國八十九年七月二十八日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第三六九五號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有他人之物，處有期徒刑壹年陸月。
事實乙○○於八十七年間因違反就業服務法罪，經臺灣花蓮地方法院判處拘役三十日，緩刑二年確定，其係 周南行 企業股份有限公司（下稱周南行公司）負責人，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於八十七年七月廿七日在花蓮縣○○鄉○○○街一七五之一號與甲○○簽訂合作生產銷售礦泉水契約書，佯以提供其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段第五四一地號及其上建國路一段一一七巷十號之不動產予甲○○、 魏文政 設定第二順位新台幣（以下同）六百萬元抵押權為餌（實則該不動產早於八十五年十月十六日經乙○○之債權人臺灣銀行聲請法院查封拍賣中，根本無法辦理抵押權登記），誘使甲○○陷於錯誤投資周南行公司，甲○○自八十七年七月廿二日起迄今出資計六百五十八萬八千六百二十七元，魏文政則將對乙○○之債權二百萬元轉為投資款，又依契約書約定，甲○○需提供所需之原料交由乙○○負責生產銷售，銷售所得之貨款乙○○應每日將所有之帳目交合作事業之會計統籌管理，並存入以甲○○之名義向金融機構申請設立之乙存帳戶，惟乙○○竟意圖為自己不法之所有並基於概括犯意，自八十七年七月廿七日起至同年九月廿四日止，連續未將彼等合作期間所銷售之多筆應收帳款而由乙○○收取者，共七百五十八萬零二百二十五元繳交會計存入由以甲○○名義向金融機構申請設立之帳戶，而悉予侵占入己，嗣經甲○○發覺系爭房地已經查封而無法辦理抵押權設定登記，且向客戶對帳查證結果上開款項已由乙○○收取，始知其事。
案經甲○○委由代理人 陳正忠 律師訴請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○矢口否認前揭犯行，辯稱：「系爭房地有設定第二順位抵押權，已告訴甲○○，並無隱瞞情事，且告訴人甲○○未提供應該負擔之產品費用，全由周南行公司所收回之貨款作為週轉金，以致周南行無法順利推展業務，乃通知告訴人終止雙方之合作關係，且伊所收受之所有款項均為周南行公司應收之貨款，並無何不法可言」等語。惟查：
㈠前揭事實，業據告訴人甲○○於原審偵審中及本院調查時指訴綦詳，證人魏文政
亦供證無誤，且查被告乙○○所有之前開建國路一段一一七巷十號房地，早於八十五年十月十六日即經查封登記，此有土地及建物登記謄本多紙在卷可稽，被告竟將上情隱瞞，不予告知，仍以該不動產佯為設定六百萬元抵押權，藉以取信誆騙告訴人使告訴人陷於錯誤參與投資，告訴人在律師之見證下而與被告訂立合作生產契約，亦據告訴人陳述甚明，被告顯有詐欺犯意及為自己不法所有之意圖至明。再查依雙方之合作生產銷售礦泉水契約書第二條約定，該合作事業之帳務、帳款、資金均由告訴人管理，被告每日之帳目必須交回合作事業之會計統籌管理，被告借提之帳單當日須繳回會計部門，此有該契約書存卷可按，本件告訴人因被告經營不善、週轉困難乃投入二百餘萬資金加入經營之情，為被告所是認，而製造礦泉水之所需之原物料，依契約規定，復係告訴人提供，告訴人且因之積欠統冠塑膠股份有限公司五十萬元，亦有臺灣花蓮地方法院民事裁定公司乙紙可憑，經被告收取高達七百餘萬元貨款之期日，雖均係於雙方合作關係成立之後，惟被告均未依雙方契約規定存入告訴人所開立之帳戶，竟悉予挪用，唯一可供告訴人作為投資擔保之六百萬元抵押權亦無法設定，俱見被告亦有侵占犯行無訛，此外更有侵占款項明細表、經廠商認證之請款對帳單、出貨單、代收票據憑摺及存款存摺等多件附卷可參，被告於偵查中亦坦承收取款項無誤（見偵查卷第二十四頁），事證已臻明確。
㈡依被告與告訴人甲○○及魏文政訂立之「合作生產銷售礦泉水契約書第二條約定
：甲方（即周南行，法定代理人乙○○）同意合作事業之帳務，帳款，資金均由乙方（指告訴人及魏文政）負責管理，於合作期間，乙方有權代表公司聘雇會計負責整理帳目上之事務及進出貨管理成品，未成品及原料之庫存，生產製造過程由甲方負責自行管理。則被告因合作事業，所收取之帳款，自應依上開約定交由上訴人負責管理，何況上開契約第四條第㈡項更約定由乙方（告訴人）名義向金融機構申請設立乙存帳戶，以供存放營收款項之用，有上開契約書在卷足憑（見偵查卷第六頁），被告與告訴人間之合作生產銷售礦泉水所得之貨款，自應依此辦理，告訴人指稱其所收之款均存入該帳戶，亦有告訴人提出之帳目明細表在卷可憑。被告所收取如告訴人指訴之部分，由被告收取後並未依約存入上開帳戶，被告竟將告訴人指訴由其收取之款項（自八十七年七月廿七日至同年九月二十四日止）予以侵占入己（被告係於八十七年九月二十八日始寄發存證信函予告訴人，表示終止合作契約），自有不法所有之意圖，被告所辯其所收取之款係合作前後之貨款，自有權處理云云，不足採信。
㈢被告雖另辯稱已於八十八年四月三十日與告訴人及案外人 周春男 簽立債權移轉協
議書，載明被告積欠告訴人之貨款及借款八百十七萬七千一百五十七元．．．，惟查侵占罪為即成犯，於被告變易持有為所有之意思而予侵占時，犯罪即已成立，被告雖事後與告訴人成立民事上和解，仍不能解免詐欺及侵占罪責。
綜上所述，被告前開之辯解，均係推卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行足以認定。
二、查被告以詐術使告訴人及魏文政二人陷於錯誤而交付財物予被告作為投資，並將合作事業所收取之款項侵占入己，被告又係從事業務之人，其有不法所有之意圖至明，核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，被告所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應從一較重之業務侵占罪處斷。被告以一詐欺行為，使告訴人及魏文政二人陷於錯誤而交付財物，係一行為觸犯數罪名，為裁判上一罪，公訴人雖未就魏文政部分予以起訴，惟既係事實之一部分，又有想像競合之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，自應一併審判。被告先後數次之侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，依法加重其刑。原審據以論科，固非無見。惟查被告亦犯業務侵占罪，已如前述，原審就此部分以被告不成立該罪，僅屬民事糾紛為由諭知無罪之判決，自有可議。被告上訴意旨否認犯詐欺罪，指摘原判決論罪部分不當，雖無可取，惟原判決既有不當，且被告雖僅就詐欺部分提起上訴，惟與該部分有牽連關係之侵占部分視為亦已上訴，自應全部撤銷改判。爰審酌被告已因違反就業服務法被判處罪刑（拘役三十日），緩刑二年確定在案，有其前科紀錄表在卷可憑，行為後否認犯行，並無悔意，及所詐得與侵占之款項高達八百餘萬元數額甚鉅，被害人所受損害甚多，雖與告訴人成立民事上和解，惟自九十一年六月起才開始支付第一期款等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以示懲儆。被告辯護人請求宣告緩刑一節，因被告已因另案宣告緩刑在案，本件不宜再予宣告緩刑，併此敍明。
三、本件雖係由被告上訴，惟因本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敍明。
據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國九十年一月十一日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉夢蕾中華民國九十年一月十二日