裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年再字第1號刑事判決
裁判日期：民國90年01月11日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度再字第一號
上訴人乙○○○股份有限公司設台東市○○路○○○號代表人丙○○代理人甲○○律師被告丁○選任辯護人 林武順 律師右列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院八十六年度自字第一八號中華民國八十六年十二月三十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審，司法院大法官會議著有釋字第一四六號解釋可資參照。本件被告丁○聲請再審所指未經審酌之證據即本案抵押權設定登記之申請書、上訴人公司執照、公司印鑑證明書、公司負責人 李榮權 之戶籍謄本等件（如附件，共十二張。），均於本院前審（即前確定判決判決前審理時）向台東縣台東地政事務所函調，經該所於八十九年四月二十日以（八九）東地所一字第二九０二號函檢送附卷（見本院八十七年度上易字第九十二號卷㈡第九十頁至第九十九頁），及新證據即臺灣省政府建設廳第三科證明書二件（證明辦理抵押權時，上訴人公司之負責人仍為李榮權，並非 陳宗仁 ），及八十九年六月五日台東縣台東地政事務所核發予被告丁○之本案申請抵押權設定登記所附土地抵押權設定契約書等件資料（證明系爭抵押權係由上訴公司之監察人 李素勤 代理辦理登記），上開證據除被告提出之臺灣省政府建設廳第三科證明書二件外，固均於本院前確定判決審判程序中提出，惟均未於本院前確定判決予以審酌，否則本院當不致再認定被告為系爭抵押權設定登記之代理人，且誤認當時之上訴人公司負責人為陳宗仁之理，且依被告發現上開漏未審酌之證據及發見之新證據，均足認被告應受無罪之判決，被告因依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及同法第四百二十一條之規定聲請再審，揆之首揭解釋意旨，並無不合。上訴人代理人指摘上開證據均已經予以審酌，本院開始再審之裁定，程序不合云云，依上開說明，自無可採，合先敍明。
二、本件上訴人在原審自訴意旨略以：緣被告丁○與 陳智隆 （業經判決無罪確定）係母子關係，與 陳勝德 （判決無罪確定）係朋友關係，自訴人於民國八十一年七月間在台東市○○段一三０等地號興建東海國宅，因資金不足工程進行不順，乃於八十二年五月三十日與丁○、 詹月鳳 簽定合約書，由丁○、詹月鳳提供資金興建，同時公司之董事長變更為陳宗仁，詎丁○竟意圖為自己不法之所有，與 蕭林麗卿 （判決無罪確定）、陳勝德勾結，於八十二年六月三日將自訴人所有台東市○○段一二九等十五筆地號提供予蕭林麗卿虛設最高限額新台幣（下同）六千萬元，足生損害於自訴人，蕭林麗卿未將款項借予自訴人，為遂行詐欺之目的，乃由陳勝德代蕭林麗卿與自訴人簽立但書，自訴人不疑有詐，簽發如附表所示之支票四紙，詎該四紙支票，無一張係由蕭林麗卿提示，自此自訴人始知受騙，惟已被兌現二千五百萬元，蕭林麗卿始終未出面，但書亦由陳勝德代簽，自訴人所交付清償之支票，亦非蕭林麗卿所提示，況且其後抵押權及債權又讓與丁○之子陳智隆，陳智隆五十六年次，焉有資力將款項借予蕭林麗卿，由此均足以証明蕭林麗卿根本無將款項借予自訴人，抵押權設定及債權之讓與僅係丁○等人共謀詐騙自訴人之虛偽行為，為此認被告丁○與陳智隆、蕭林麗卿、陳勝德等三人涉有共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪云云。本件上訴人即自訴人認被告丁○與蕭林麗卿等四人涉有共犯前揭之犯行，係以被告丁○與自訴人所簽之合約書，係在八十二年五月三十日，而蕭林麗卿向二信貸款之日期為同年月之四日，當時雙方尚未簽訂合約書，故蕭林麗卿所貸得之款非欲借給丁○，再借予 昭陽 公司，該抵押設定不足以証明有將錢借予昭陽公司。陳勝德稱借款予丁○之利息為二分，但丁○墊付昭陽公司之利息係銀行利，丁○不可能以高利借來之款，低利借給昭陽公司。亦証陳勝德與丁○間之借款係丁○自己私人之債務。昭陽公司之帳冊記載，「以昭陽公司十五筆土地設定抵押，利息與詹月鳳共同平均二分之一，權利人蕭林麗卿，金額一千萬元」，得知倘公司有向蕭林麗卿借款，金額只有一千萬元，丁○卻謊報四千萬元。八十二年六月四日丁○曾提供其所有坐落花蓮市○○段○○○號土地向蕭林麗卿設定抵押二千四百萬元，該抵押權於八十三年五月十五日清償，同年六月一日塗銷抵押權之登記，自訴人所被騙交付之支票於三月十七日、五月十日已兌現五百萬元及一千萬元，總計一千五百萬元，各該支票均非蕭林麗卿兌現，而由丁○兌現，丁○兌現一千五百萬元之後，隨時轉成台支交還蕭林麗卿以觀，可見係借款給丁○，非借款予昭陽公司。再丁○清償蕭林麗卿一千五百萬元之後，蕭林麗卿即把丁○之抵押權塗銷，同時把昭陽公司之抵押權讓予陳智隆，足証借款人為丁○，非昭陽公司，且借貸金額為一千五百萬元，非四千萬元，否則焉有僅還蕭林麗卿一千五百萬元之後，即轉讓抵押權予陳智隆。至丁○所辯墊付九千多萬元之工程款，大部分均係取款條，無法証明領款後之款項流程，帳冊、傳票所載均無法証明確有墊付等為其論據。訊之被告丁○矢口否認有上揭之犯行。辯稱：「我有匯款九千二百八十四萬一千零四十五元予昭陽公司，其中詹月鳳出借予昭陽公司一千六百萬元；另外九千多萬元中之四千萬元係向陳勝德借得，再轉借予昭陽公司，陳勝德拿蕭林麗卿之身分証、印章，我於八十二年六月一日拿給昭陽公司辦理抵押權登記，於同年月四日登記完畢。且我並未保管上訴人公司負責人李榮權之印章，辦理抵押權設定登記亦係由上訴人公司之監察人李素勤代理辦理，並非由我辦理」等語。經查：
㈠被告於八十二年五月三十日與上訴人公司訂立合約書時，該公司之負責人即董事
長為李榮權，並非陳宗仁。而本件系爭最高限額六千萬元之抵押權係由該公司之監察人李素勤為代理人於八十二年六月四日持抵押權設定契約書、系爭十五筆土地之土地所有權狀、上訴人公司之公司執照、負責人李榮權之印鑑證明及其身分證明（戶籍謄本）、契約書與債權人蕭林麗卿之戶口名簿影本等相關證件，向台東縣台東地政事務所辦理設定抵押權登記，於八十二年六月五日完成登記等情，已據被告於本院前確定判決之原審及本院前審審判程序中一再陳明，並經本院前審函台東縣台東地政事務所調取上開抵押權設定登記資料，經台東縣台東地政事務所於八十九年四月二十日以（八九）東地所一字第二九０二號函檢送本院附卷可憑（見本院八十七年度上易字第九二號卷㈡第九十頁至第一０二頁），足見本件系爭之最高限額六千萬元之抵押權設定登記係經上訴人公司之同意，而由上訴人公司委任該公司監察人李素勤辦理，並非由被告擅自以蕭林麗卿為債權人而辦理設定登記至明，被告自無使公務員登載不實及詐欺等犯行之可言。被告縱曾保管上訴人公司負責人陳宗仁之印鑑章，因係在抵押權設定登記之後，自亦無從使用於上述抵押權設定之登記，上訴人之指訴顯然與事實不符。
㈡上訴人公司之負責人於本件系爭抵押權設定登記完畢時仍為李榮權，已如前述，
嗣於八十二年六月十一日始變更為陳宗仁，其後再於八十二年八月十七日變更為丙○○之事實，亦有上訴人公司負責人變更資料及被告提出之臺灣省政府建設廳第三科證明書二件在卷可稽。足見被告於八十二年六月十一日以後始有保管上訴人公司負責人陳宗仁之印鑑章，並未保管系爭抵押權設定登記時上訴人公司負責人李榮權之印鑑章，被告所辯未保管李榮權之印鑑章一節，自堪採信。
㈢被告丁○及案外人詹月鳳（簡稱甲方）與上訴人公司（簡稱乙方）於八十二年五
月三十日所訂立之合約書中載明乙方投資興建東海國宅（坐落台東市○○段一三
０、一四０地號）工程資金不足，委由甲方代籌工程資金，建築融資交甲方全權支配運作，乙方不得干涉，全部工程資金由甲方運作代為先行支付，乙方同意提供本件工程之土地、建照全力配合辦理有關建築融資之申請償還義務。工程費用之開支全部由甲方依工程進度負責先行代支工程應付款，先期乙方所支付之工程款，甲方應如數支付乙方，於四十五天期限內分期支付。合約成立後所有甲方先行支付之款項，由付款日至清償日止，乙方應每月依銀行放款利率繳交全額利息，乙方同意該期工程款支付百分之二十五為協助管理之報酬．．．乙方同意於建築融資核准辦妥後，將本約工程預期工程款金額，即日辦理第二順位抵押權予甲方。．．．乙方提供東海段一二九號等十五筆土地，供甲方作為先前融資擔保或另行借貸等語明確。而被告丁○依序於八十二年五月三十一日、六月二、二、三、四、五、八、九、十、十五、十五、十六、十六、十八、十八、二十一、二十
一、二十五、二十六、二十六、二十八日、同年七月九、十二、三十、八月十一日支付自訴人九百九十萬元、十萬元、一百萬元、三百八十二萬元、二百萬元、四百六十萬元、二百九十三萬元、一百萬元、五百五十三萬元、五十萬元、五百六十二萬三千二百七十二元、七十五萬元、二十萬元、五十六萬九千九百元、十萬元、三百萬元、二百七十三萬一千四百十四元、三萬九千八百元、一百三十一萬一百四十八元、三十萬元、一千三百萬元、五百萬元、四萬元、三百六十九萬五千元、三百萬元、一千萬元等，有丁○及陳智隆之取款條、及丁○及其夫陳宗惠存入昭陽公司之當時之代表人陳宗仁設於合作金庫之0000000000000號帳戶及土地銀行台東分行昭陽公司000000000000、000000000000帳號暨台灣中小企銀台東分行昭陽公司00000000000號之帳戶存款憑條可稽，而詹月鳳現金支付部分有証人詹月鳳結証，伊墊六百三十萬元予公司，後來又抵押房子貸款一千萬元予公司，利息由公司付，伊出六百三十萬元，分到二棟公寓房子，二戶房子約值五百多萬元，公司又用支票付伊三百六十萬元有兌現，而一千萬元之抵押權有塗銷，所以沒有計較。（見八十六年度偵字第三六四號第七十一頁至七十五頁）而自訴人亦不爭執。上開丁○支出証明，雖有大部分係取款條，惟該取款條支付部分在六月二十一日（金額為三萬九千八百元）之前使用，之後即以電匯款入昭陽公司或代表人陳宗仁帳戶支付。且徵諸昭陽公司於八十二年七月二十日所立，相對人為丁○之郵局存証信函中已述明「今地下室頂板已完工，按約應於七月十九日付工程款二千零六十八萬八千元，台端卻置之不理，顯然已嚴重違約，希接到本通知後七日內付清該期之工程款，逾期未付，以違約處理，台端先前已付之工程款七千餘萬元表示拋棄請求權，作為賠償本公司之損矢，不得異議等語」有該紙存証信函附卷可憑。則昭陽公司於七月十二日已承認丁○有支付七仟多元之工程款，是丁○以取款條支付部分自堪採信。
㈣被告丁○於八十二年六月二十一日之後（如前述日期所示）所付之款即以電匯款
為之，再有同年月二十八日詹月鳳、丁○與陳宗仁、 李榮福 、 李榮義 曾有協議，其內容為「東海國宅地下室完成後還需支付之二千一百萬元，由詹月鳳提供河南路一段八十九號五樓之房子及台中市○○段土地一筆約五十五坪及平房一幢，由丁○負責借款一千萬元，另現金由詹月鳳負責支付四百萬元，丁○支付三百萬元，李榮義支付三百萬元，共計一千一百萬元等語，有協議書一紙附卷可稽。始有同年七月三十日、八月十一日分別存入昭陽公司三百萬元、四百萬元（詹月鳳部分）、一千萬元之舉，則丁○有支付上開款項，亦足認定。況有自訴人所提之經 羅希寧 會計師鑑定之支付工程款丁○匯出入無誤計七千二百八十六萬六千三百五十九元，有匯入無匯出者九百二十萬七千二百八十六元，有匯出無匯入二百五十九萬元，匯出入無資料三百五十萬元，合計八千八百一十六萬三千六百四十五元。此數目與丁○所稱之九千二百多萬元雖稍有出入。又自訴人所稱，丁○非金主，已介入昭陽公司之人事、財務、工程等業務，係經營者，及証人 林淑燕 於台灣台東地方法院檢察署八十三年偵字第一九三二號侵占案，於八十四年十一月二十一日作証稱昭陽公司均是丁○在管理，伊記得丁○後來只叫伊做帳，但錢沒進來，說要抵以前之帳，前面丁○有匯入，後來要退出時就拒絕付款等語，因有前述之匯款之資料及羅希寧會計師之鑑定函可稽。則証人林淑燕所証之丁○叫伊做帳，應指五千萬元之利息二百萬元及公關費用一百五十萬元部分（即鑑定報告總結部分第四點），則丁○到底貸款若干元予昭陽公司，此乃民事上債權、債務間之糾葛以丁○至少己支付昭陽公司八千萬元之譜，難謂有詐欺之犯行。而昭陽公司開給蕭林麗卿如附表所示之一至三號三紙支票，固由丁○及陳智隆提領，惟陳智隆之彰化銀行活儲之帳戶於八十年三月十八日支出五百萬元，並有花蓮市第一信用合作社為發票人之支票，指名受款人為蕭林麗卿之二千萬元之支票一紙，而票背之領款人即為蕭林麗卿，有該紙支票及存摺附原審卷可憑。又被告丁○之資金有四千萬來自蕭林麗卿，蕭林麗卿全權委託陳勝德將名下之花蓮市○○段土地向花蓮一信抵押借款，借得三千六百萬元，連同陳勝德自有之資金四百萬元，合計四千萬元，貸與丁○，有土地登記簿謄本及蕭林麗卿、陳勝德、丁○供明。且有丁○所有之坐落花蓮市○○段○○○○號，於八十二年六月七日（原因發生日期為同年月四日）抵押予蕭林麗卿，設定二千四百萬元，於八十三年六月三日（原因發生日期為同年五月十五日）清償塗銷，有土地登記簿謄本可考。則丁○所稱其土地設定抵押係向蕭林麗卿借款之附擔保，故蕭林麗卿收到丁○及陳智隆之清償款之後，即塗銷抵押權之設定，則丁○向蕭林麗卿借款四千萬元，堪予採信。再自訴人所稱蕭林麗卿於八十二年五月四日提供其所有之花蓮市○○段土地向花蓮一信借款，而昭陽公司與丁○所簽之合約係在同年之五月三十日，何以丁○能未卜先知，以丁○所陳，係先商妥錢之來源，始有把握與昭陽公司簽立合約等情，尚無違事理。至丁○向蕭林麗卿借款係二分利，而丁○轉借予昭陽公司係依銀行放款利率，惟依該合約丁○、詹月鳳尚可請求依當期支付之工程款百分之二十五之協助管理報酬。是丁○對本件貸款並非全無利潤可期，應與經驗法則無違。㈤按抵押權之權利人，固係債權人，惟債權人得將其債權讓與第三人，且債權之讓
與，僅通知債務人即生效力；至於如未通知債務人，僅對債務人不生效力而已，就讓與人與受讓人間即難謂無效，更難謂有何不法之可言。綜上丁○既有貸款予昭陽公司，而丁○所貸之款，有四千萬元係向蕭林麗卿及陳勝德所借得，故昭陽公司既對丁○負債，故依上揭合約第六條昭陽公司即應將其所有之台東市○○段○○○號之土地設定抵押權予債權人丁○，惟丁○既同意將抵押權人設定為其債權人蕭林麗卿，即無不合。何況蕭林麗卿對於上訴人公司確有系爭債權存在，而該債權乃依合約書所生，業經本院以八十四年度重上字第一一五號民事判決認定屬實，有上開判決在卷可稽，難認有明知並無債權之存在而虛偽設定之情，即難認有使公務員登載不實之餘地。且昭陽公司將款簽發支票清償蕭林麗卿，雖然蕭林麗卿並未直接提領，惟由丁○、陳智隆提領二千五百萬元後，再由丁○、陳智隆還給蕭林麗卿。蕭林麗卿既已受領清償，而將該筆抵押權全權由陳勝德作主讓予陳智隆，揆諸上開說明，亦即難認有使公務員登載不實罪。
綜上所述，被告丁○前開所辯均堪採信。被告既無詐欺及明知不實事項，使公務員登載等犯行，此外，又查無其他確實證據足以證明被告有上訴人所指訴之犯行，被告之犯罪即屬不能證明，原審因而諭知被告無罪之判決，核無不當。自訴人上訴意旨仍執陳詞，認被告有詐欺及使登載不實等犯行，指摘原判決關於被告部分為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
中華民國九十年一月十一日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉夢蕾中華民國九十年一月十二日本件判決應依刑事訴訟法第四四０條規定，刊登公報或報紙。
附表：
┌──┬──────┬─────┬────┬──────────┐│編號│票號│發票日│面額（新│付款銀行│││││台幣為單││││││位）││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┤│一│七七八０一四│八十三年三│伍佰萬元│台灣中小企業銀行台東││││月十五日││分行│││││││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┤│二│七七八０一五│八十三年五│壹仟萬元│同右││││月十日│││││││││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┤│三│七七八０一六│八十三年八│壹仟萬元│同右││││月十日│││││││││├──┼──────┼─────┼────┼──────────┤│四│七七八０一七│八十三年十│壹仟伍佰│同右││││月十日│萬元││││││││└──┴──────┴─────┴────┴──────────┘附件（共十二張）：