裁判字號：最高法院94年台上字第3586號刑事判決
裁判日期：民國94年07月07日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三五八六號
上訴人甲○○
69訓練所執行）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第九二九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：被害人 袁慎中 住宅大門未上鎖，伊未破壞大門，直接推門進去，警員持槍抵住伊頭部，伊因害怕，準備用手撥開槍枝之際，即為警員壓住，並無踢打警員之意，警員和現場民眾將伊壓在地上並予以捆綁，伊不可能踢警察云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據資料，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器毀損門扇於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴罪刑。
上訴意旨略以：台南市警察局第五分局警員製作之查訪紀錄為傳聞證據，依法無證據能力，又無大門被破壞之照片及修補單據，原判決未說明憑以認定上訴人毀損門扇之依據，自足構成撤銷原因；依警員所作報告及被害人之證言，可知上訴人無實施強暴、脅迫行為，原審未依上訴人之聲請調閱第一、二審法院審理錄音帶、台灣台南奇美醫學中心就醫資料、驗傷報告與照片，暨上訴人在看守所之身體檢驗資料與照片，未傳喚證人 蔡啟東 與上訴人對質，對有利於上訴人之證據未予審酌，復未說明其理由，未詳細推論當時發生之情節、動作及姿勢，即曲解上訴人之陳述，認定上訴人有準強盜犯行，顯違反經驗法則及論理法則，實則上訴人被警員刑求毆打在前，為防護自己，始可能不小心腳踢到警員云云，指摘原判決有理由不備與矛盾、違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原審已在判決內說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明認定上訴人攜帶鐵橇一支，於夜間毀壞大門侵入住宅竊盜既遂後，正欲離去，為被害人發現，報警追捕，為脫免逮捕，竟與警員 郭昭男 、 郎國定 扭打，並趁警員將其反手押起時，趁隙欲拔取警員腰間配槍，經警員適時防制後，又於警員彎身欲將其拉上車時，以腳踢警員，對執行公務之警員施以強暴，嗣經警員與在場民眾合力，始將上訴人制伏等情所憑之論據，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指違背證據法則等違法情事。又原判決係依被害人具結後之證言及更換新門之照片，作為上訴人毀損門扇之憑據，且係依憑警員郭昭男、郎國定與證人蔡啟東之證言，認定上訴人「欲拔取警員腰間配槍，經警員適時防制」，而非採納台南市警察局第五分局警員製作之查訪紀錄或警員製作之報告書以資認定上訴人已自郭昭男之槍套抽出警用配槍。上訴意旨指摘原判決採用無證據能力之查訪紀錄或報告書證，顯非依據卷內訴訟資料指摘，自非適法之第三審上訴理由。再證人蔡啟東已多次到庭證述明確，原審認無再予傳喚必要，並說明其理由，核無不合。原判決以本件事證已臻明確，而未再調閱第一、二審法院審理錄音帶或上訴人就醫資料及身體檢驗等資料，亦未於理由中說明，程序上雖有微瑕，但於本件判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，仍執陳詞，重為事實上爭執，復就原審本於職權已於判決內詳為論斷之事項，漫事指為違法，均非適法之第三審上訴理由。依上開說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年七月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月十三日
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