裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1354號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1354號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第585號中華民國94年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第1159號），提起上訴及併案審理（同署94年度毒偵字第2041號、第2465號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之海洛因壹包（淨重零點貳貳公克、包裝重零點壹玖公克）、殘留注射針筒貳支沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法裁定送觀察、勒戒後，於91年年9月17日執行完畢而釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1019號為不起訴處分確定。復因於92年間違反毒品危害防制條例案件，經同法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於92年8月5日入所戒治。至93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放出所。
二、甲○○猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年5月3日某時至94年8月17日止（不含公權力拘束時間），在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號住處內，以將海洛因摻水後以針筒注射血管之方式，施用海洛因多次（約二至三天施用一次）。嗣㈠於94年5月4日10時30分許，為警於屏東縣南州鄉同安村牛埔橋旁查獲，並扣得其所有之殘留海洛因注射針筒1支。㈡於94年7月30日15時50分許，在屏東縣○○鄉○○路土地公廟旁，為警查獲，並扣得其所有之海洛因1包（驗後淨重0.22公克，包裝重0.19公克）及殘留海洛因注射針筒1支。㈢於94年8月18日經警察通知其採尿送驗而查獲。
三、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、上述犯罪事實，已經被告甲○○在警詢、偵查及原審審理中加以承認，且被告先後3次經警採尿送驗結果，其尿液確均呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年5月23日、8月12日、9月5日濫用藥物尿液檢驗報3紙可稽（見偵1159號卷第18之1頁、偵2041號卷第20頁、東港分局警卷第6頁）。扣案之注射針筒2支，經本院送檢驗結果，確呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙在卷可稽（見本院卷第35至36頁）。又扣案之白色粉末經送驗結果，確係海洛因，有法務部分調查局94年9月29日調科壹字第24003871號鑑定通知可參（見本院卷第33頁）。是被告確有施用第一級毒品之事實，可以認定。又被告於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，於91年年9月17日執行完畢而釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1019號為不起訴處分確定。復因於92年間違反毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於92年8月5日入所戒治。至93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放出所之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再施用第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法論罪科刑。
二、按海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告於94年5月3日以外之施用第一級毒品行為，雖未為檢察官起訴，惟與起訴部分屬連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院於92年12月1日，以92年度訴字第467號判決判處應執行有期徒刑1年確定，於94年1月1日因縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，固得裁定進行簡式審判程序。惟裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第
227條第1項定有明文。是裁判於宣示或送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。如裁判未經宣示復未送達者，則對外不發生效力，自無拘束力可言。而本件原審雖於94年7月20日裁定由受命法官行簡式審判程序，有該裁定書可參，惟依卷內資料，該裁定並未依法宣示或送達，從而該裁定即對外不發生效力，而原審受命法官在該該裁定尚未對外發生效力情形下，即於94年7月27日獨任進行審判程序而為判決，自有不當。㈡原判決就檢察官移送併案審理部分，未及審理，亦有未合。惟檢察官執就移送併案審理部分，未及審理，為有理由，且原判決另有不當之處，自應由本院將原判決關於撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，經經警一再查獲，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，及其在原審坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之海洛因1包、殘留海洛因注射針筒2支，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之（上述之海洛因包裝袋、注射針筒均與其上之海洛因均無法析離，故應沒收併銷燬之）。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月30日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。