裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第600號民事判決
裁判日期：民國103年09月26日
裁判案由：清償債務
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第600號原告 陳武雄 訴訟代理人 張睿文 律師複代理人 劉欣宜 律師
蕭聖澄 律師被告台灣優力流通事業股份有限公司法定代理人 田文曦 訴訟代理人 陳佑仲 律師複代理人 郭立婷 上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國103年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條分別定有明文。又股份有限公司之清算程序，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定，或經股東會決議另選清算人者，不在此限，亦為公司法第322條第1項所明定。本件被告公司業由經濟部以民國102年10月14日經授商字第00000000000號函解散登記，並於102年7月15日股東會選任田文曦為清算人，有被告公司變更登記表影本、被告公司102年度第二次股東臨時會議事錄影本附卷可稽（見本院卷第23至27頁）。是依上揭規定，被告公司於清算範圍內，視為尚未解散，其法人人格仍存在，並應以其清算人即田文曦為法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告公司為建設及購置加油站所、增設營運據點、償還金融
機構借款、改善財務結構、充實構營營運資金週轉所需，於101年4月間，由當時被告負責人 謝勝峯 邀請原告擔任連帶保證人，與訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）簽訂「綜合授信合約」，授信總額為新台幣（下同）3億元。惟被告在102年3月8日後，並未繼續償還第一商銀本息，反而迅速結束多數加油站業務，大幅縮小原有之經營規模，因週轉困難積欠營運費用等，迫使員工大量離職，公司資產所剩無幾，被告所屬有經營價值之優質加油站亦陸續改由第三人經營，僅剩無法償還之鉅額銀行貸款，故第一商銀即向原告主張清償被告所積欠之借款及利息。惟被告積欠之債務係屬鉅額，原告僅能先償還部分借款、利息及違約金，共計582,623元。而依民法第749條之規定，原告向第一商銀清償被告之部分債務，於清償限度內即582,623元，承受第一商銀對於被告之債權，故得向被告請求返還。
㈡對被告抵銷抗辯所為陳述：
⒈被告所提出之增補約據及保證書（被證1）均未見簽署時間
，僅有被告及其他連帶保證人之章，未見元大商業銀行股份有限公司（下稱元大商銀）之印章，且依元大商銀授信條件說明書上僅見被告內部簽文，並未見元大商銀之印章，故原告否認上開證據之真正。退步言之，縱認訴外人中華石油股份有限公司（下稱中華石油公司）有向元大商銀借款，依被告所提鈞院民事執行處新北院102司執天字第45523號通知，僅表明元大商銀與被告間清償票款強制執行事件，並無法確定該執行事件是否係清償被告所主張之系爭增補約據及保證書之債務，則被告主張以上開通知證明其代中華石油公司清償債務云云，實不足採。
⒉元大商銀103年6月25日向鈞院所呈民事聲請狀，土地、建築
改良物抵押權設定契約書及最高限額抵押權設定契約書其他約定事項（參鈞院卷第115至第118頁），所抵押金額與被告所提出系爭增補約據中金額有所不同，且參鈞院102年度司執字第45523號強制執行事件委託台灣金融資產服務股份有限公司102年度板金職字第315號清償票款第2卷中，元大商銀所提出民事聲請狀中所附執行名義係為本票，且金額與被告所提出系爭增補約據中金額不同，足徵元大商銀所執行債權並非被告所提出系爭增補約據，則被告主張依系爭增補約要求原告共負連帶保證之責，併與原告債權予以抵銷云云，實屬無理。
⒊再參元大商銀聲請清償票款事件中，元大商銀係依第一順位
抵押權而取得242,175,387元分配金額，惟元大商銀於103年6月25日民事聲請狀所附土地、建築改良物抵押權設定契約書中，就登記於被告公司名下建物及土地，僅有設定1億4,000萬元之最高限額抵押權，此金額與分配表中抵押權金額有所不同，則登記於被告公司名下之建物及土地，無法確定所擔保債權及設定抵押權之範圍為何，被告公司不能逕以元大商銀依抵押權行使所受償之金額，計算被告公司主張抵銷之債權。
⒋96年3月28日修正公布前之民法第879條僅規定：「為債務人
設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。」，並無為債務人設定抵押權之第三人（下稱物保）得向主債務之其他保證人（下稱人保）求償之規定，至物保與人保相互間是否各有應分擔之義務，及有無求償權存在，法律見解歧異，常生困擾。96年3月28日修正公布，於96年9月28日施行之民法物權編規定，將民法第879條第1項修正為：「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」，併增訂同條第2項：「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。」，及第3項：「前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。」，復於民法物權編施行法第15條規定上開關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情形，亦適用之，明文規範物保與人保相互間之分擔義務及求償關係。另增訂民法第875條之2、第875條之3、第875條之4等規定，及於民法物權編施行法第14條規定各該修正規定，於抵押物為債務人以外之第三人所有，而其上之抵押權成立於民法物權編修正施行前者，亦適用之，明文規範為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者（即多數物保）彼此間，對債權之應分擔金額之計算方式。又就一人兼具物保及人保身分者，究係認為應以雙重身分，分別負物保、人保之應分擔義務，或認為應選擇其中一身分，而僅負物保或人保之責任，法律雖無明文規範，惟審酌物保兼人保者既已提供己物設定抵押權登記（物權契約）與債權人，復又另行訂立保證之債權契約，顯係同意負擔雙重保證責任，故由其負較重之分擔義務，應屬公平，亦未超乎其預期範圍，況在多數人保、物保互相混雜之情形下，更應如此，否則，對於其他單純人保、物保之分擔義務，會因物保兼人保者僅負其中單一保證責任，而異其結果，產生不公平之現象，故為物保兼人保者，應以雙重身分，分別負物保、人保之應分擔義務。申言之，於多數人擔保同一債務時，1.如均為人保，則適用債編有關保證及連帶債務人之規定定相互間之分擔義務；2.如均為物保，則適用民法第875條之2至4計算各別應分擔之債權金額，3.如其中有人保兼物保者，則先適用民法第879條第2項定人保、物保之分擔部分，全體人保再適用債編有關保證及連帶債務人之規定定相互間之分擔義務，全體物保則適用民法第875條之2至4計算各別應分擔之債權金額。本件，被告公司不僅作為中華石油公司向元大商銀貸款之連帶保證人，亦將登記於其名下之建物、土地作為抵押物，則被告公司應負擔物上保證人之責任及連帶保證人之責任，惟分攤比例尚須先將登記於被告名下之建物及土地所設定最高限額抵押權之金額確認後，方能計算之。
⒌退萬步言之，被告所有不動產（即新北市○○區○○路○段
0號5樓等9間房屋），原於95年5月26日係由中華石油公司所購得，並於96年10月間中華石油公司與元大商銀借款1億800萬元，而設定最高限額抵押權予元大商銀，於99年間因中華石油公司考量與訴外人志信股份有限公司之訴訟，方將前開不動產移轉與被告，當時擔任中華石油公司及被告公司負責人之謝勝峯亦將前開不動產再為中華石油公司設定1億4千萬元之最高限額抵押權，足徵前開不動產實則為中華石油公司所有，而中華石油公司乃為被告所主張抵銷債權之主債務人，則主債務人以其所有財產為清償，連帶保證人之責任亦為免除，被告公司主張其代為清償云云，實無理由。
㈢並聲明：（見本院卷第86頁）
1.被告應給付原告582,623元，及其中50萬元自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告公司於99年間經實質負責人即原告下令，無故為訴外人
中華石油公司連帶保證高達10億元借貸債務，嗣因中華石油公司無力償還，其他共同連帶保證人即原告等名下又無任何財產可供抵償，故中華石油公司之債權銀行即轉向被告公司追討此一10億元連帶保證債務，並查封執行被告公司一切資產，導致被告公司無法營運，面對此一10億元鉅額連帶保證債務，中華石油公司及原告均未負起償還責任或提供協助與銀行協商暫緩追索，任由被告公司遭債權銀行強制執行，致被告公司於102年7月15日經股東會決議解散，現由清算人接手進行程序中，合先敘明。
㈡中華石油公司向訴外人元大商銀借款2億4,900萬元，被告、
原告、訴外人謝勝峯、 許國正 4人，均為該借款契約之連帶保證人，而依系爭增補約據及保證書中，並未就各連帶保證人之分擔比例有何約定，故依民法第280條前段規定，其間之內部關係應平均分擔即1/4，亦即兩造間對於系爭2.49億元之債務，各負6,225萬元之分擔義務。又被告對於中華石油公司上開借貸，復又提供名下所有之五股大樓五樓辦公室及10個車位設定抵押權予元大商銀，依實務見解，被告亦僅負擔1/4分擔責任即6,225萬元。
㈢被告上開抵押不動產，嗣經債權人聲請強制執行，於拍定作
成分配表表確定後，至少已清償中華石油公司向元大商銀借款242,175,387元，使原告及其他連帶保證人於此清償額度範圍內同免責任，故依民法第281條第1項之規定，被告自得向原告請求償還其應分擔之部分，即60,543,847元，及自免責時起之利息。
㈣今兩造雙方互負金錢給付義務，被告對原告之前述債權，於
被告所有不動產遭拍定並向元大商銀清償時即已發生並屆清償期，故被告得主張其對原告60,543,847元債權，於原告請求之582,623元範圍內為抵銷。
㈤至於被告主張上開被告遭拍賣之不動產為借名登記一節，不
僅未見任何舉證，事實上，從被告公司及中華石油公司之財報均一向記載前開抵押之不動產為被告公司之財產無誤，此些公司又為上市公司之從屬公司，若財產記載名實不符，則恐生財報不實之責任，諒非原告所樂見。再者，本件爭點並非處理借名登記與否之問題，若原告另有主張，早應另尋訴訟解決，而非待至前開抵押之不動產都已遭拍定分配完畢，才無端另起爭議。
㈥答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張：被告於101年4月9日與訴外人第一商銀簽訂綜合授信合約，授信總額為3億元，並邀同原告與訴外人謝勝峯為連帶保證人，惟被告公司未依約繳款，嗣原告於102年8月14日向第一商銀代償部分本息，共計582,623元，經第一商銀於同日出具部分代償證明書予原告收執之事實，為被告所不爭執，且有原告所提綜合授信契約、第一商銀額度核定通知書、保證書、申請書、部分代償證明書等影本各1份在卷可稽（見本院102年度司促字第42979號卷第6至11頁），堪信為真實。按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第749條定有明文。查被告為上開借款債務之主債務人，原告以該借款之連帶保證人地位，向第一商銀代償該借款債務582,623元後，依上開規定，原告於清償之限度內，承受第一商銀對於主債務人即被告公司之債權，即原告已取代債權人第一商銀之地位，自得於清償之限度內，行使原債權人之權利。故被告公司應就原告代為清償之金額負償還之責，則原告依上開規定請求被告償還582,623元，洵屬有據。
四、關於被告抵銷抗辯部分：㈠按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務
時，由其代負履行責任之契約；連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第739條、第273條分別定有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年度台上字第1426號判例要旨參照）。次按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免責任。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之權利。民法第274條、第281條第1、2項亦有明文。又按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔債務，民法第280條復有明定。另按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分，96年3月28日修正公布之民法第879條第1、2、3項亦有明定。且修正之民法第879條關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情形，亦適用之，此觀民法物權編施行法第15條規定即明。是不論保證債務之發生或清償，係發生於法律修正之前或之後，均有現行民法第879條規定之適用。復按為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，此觀民法第879條第1項前段規定即明。而就上開第三人即抵押人代為清償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依同條第3項所得請求多數保證人各償還其應分擔部分金額之計算，依同條第2項規定，係依保證人應負之履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。準此，於抵押物之價值超過抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時，因各保證人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依該條增訂第2項規定所揭櫫之「物上保證人與保證人平等」原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務。至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平，此有最高法院99年度台上字第1204號判決意旨可資參照。
㈡被告抗辯：訴外人中華石油公司前以原告、被告公司、訴外
人謝勝峯、許國正4人為連帶保證人，向訴外人元大商銀借款合計2億4千9百萬元。嗣元大商銀聲請執行拍賣被告名下坐落新北市五股區之不動產，而受償242,175,387元等情，並提出借款額度分別為3億元、9千萬元之增補約據影本2紙（見本院訴字卷第67、68頁）、保證書影本2紙（見本院訴字卷第69、70頁）、元大商銀內湖分行授信條件說明影本1紙（見本院訴字卷第71頁）、本院民事執行處103年2月21日新北院102司執天字第45523號通知影本（見本院訴字卷第72頁）等件為證。原告則否認上開增補約據、保證書、元大商銀內湖分行授信條件之真正，並以前揭情詞為辯。經查：
⒈被告所提上開增補約據及保證書上，雖均有連帶保證人原告
、被告公司、訴外人謝勝峯、許國正之簽章，惟其上皆無元大商銀之印文，亦無簽立日期之記載，增補約據第二條以下條文之空格處亦皆無任何填載、保證書之保證額度欄亦為空白，故應皆非與元大商銀正式簽立之契約文件，而難認為真正。
⒉被告所提上開授信條件說明，其上記載：授信戶為中華石油
公司，綜合授信額度為2億4千9百萬元，保證人為原告、被告公司，及謝勝峯、許國正4人，並記載「原授信條件」為：甲案額度：中期放款1.77億元（目前：172,558,061元），乙案額度：擔保放款0.9億元；利率：年息4.5%固定計息。擔保方式：乙案提供五股大樓五樓辦公室及10個車位作不動產擔保，設定10,800萬元第一順位抵押權予元大商銀，並以元大商銀為火險受益人…。「新授信條件」為：甲案額度：中期放款1.59億元（目前：157,588,061元），乙案額度：擔保放款0.9億元；利率：甲案年息5%固定計息，乙案年息4.5%固定計息。擔保方式：甲案提供五股大樓五樓辦公室及10個車位作不動產擔保，設定19,080萬元第二順位抵押權予元大商銀、乙案提供五股大樓五樓辦公室及10個車位作不動產擔保，設定10,800萬元第一順位抵押權予元大商銀…。
並於「其他條件」欄記載：「⒈本案徵提由中華石油股份有限公司、台灣優力流通事業股份有限公司、陳武雄、謝勝峯及許國正為共同發票之本票存執。⒉…」、第五項期限欄記載：101年8月22日至102年8月22日，第六項記載「稽核負責監督」，第七項記載「呈核後執行」，且經辦、主管、會辦、批示報備人員簽章欄均有簽名，故此應為元大商銀內湖分行內部簽呈文件。
⒊而經本院向元大商銀函詢該行於本院102司執天字第45523號
強制執行事件（下稱系爭執行事件）聲請執行拍賣抵押物﹝即被告名下坐落新北市○○區○○○段○○○段0000地號土地（權利範圍410/1萬）、新北市○○區○○段○○○○段00地號土地（權利範圍410/1萬），及其上建號2249、2242、2235、2228、2223、2218、2211、2204、2197號，門牌號碼為新北市○○區○○路○段0號5樓、5樓之1、2、3、5、6、7、8、9之建物；以下合稱系爭不動產﹞，該行就系爭不動產之抵押權所擔保之債權證明文件為何？經該行檢送借款額度分別為3億元、9千萬元之委任開發國內信用狀契約、增補約據影本、放款借據約定書影本、保證書影本（見本院訴字卷第176至212頁），及由中華石油公司與原告、被告公司、訴外人謝勝峯、許國正共同簽發，面額分別為172,558,061元、9千萬元之本票影本及授權書影本各2紙、系爭不動產抵押權設定契約書2份（分別為最高限額1億800萬元及1億4,000萬元）、臺灣台北地方法院101年度司票字第16433、16434號裁定及確定證明書影本各1份到院（見本院訴字卷第114至126頁）。經核元大商銀所提上開文件，可知中華石油公司負欠該行之債務可分為下列2筆：⑴96年9月14日，中華石油公司以原告及訴外人 楊明仁 （當時為中華石油公司法定代理人）為連帶保證人，簽立「委任開發國內信用狀契約」，委託元大商銀於3億元額度範圍內開發信用狀（見本院訴字卷第177頁）；98年3月20日，中華石油公司以原告及訴外人謝勝峯（當時為中華石油公司法定代理人）為連帶保證人，簽立借款額度3億元之「增補約據」，約定自98年8月23日起變更上開96年9月14日簽立之「委任開發國內信用狀契約」之借款期限、償還方式、利息（見本院訴字卷第178至179頁）。98年9月29日其等又簽立一份「增補約據」，變更上開契約之借款期限與償還方式（見本院訴字卷第182至183頁）。99年9月30日其等再簽立一份「增補約據」，變更上開契約之借款金額為1億9,606萬元及變更借款期限至100年2月21日（見本院訴字卷第184至185頁）。100年10月26日其等復簽立一份「增補約據」，變更上開契約之借款期限至101年8月21日，及變更償還方式、利息（見本院訴字卷第186至187頁）。⑵96年9月14日，中華石油公司以原告及訴外人楊明仁（當時為中華石油公司法定代理人）為連帶保證人，簽立借款金額9千萬元之「放款借據」（見本院訴字卷第188頁）；98年3月20日，中華石油公司以原告及訴外人謝勝峯（當時為中華石油公司法定代理人）為連帶保證人簽立「增補約據」，約定自98年8月23日起變更上開96年9月14日簽立之「放款借據」之借款期限、償還方式、利息（見本院訴字卷第189至190頁）。98年9月29日其等又簽立一份「增補約據」，變更上開契約之借款期限（見本院訴字卷第191至192頁）。99年9月30日其等再簽立一份「增補約據」，變更上開契約之借款期限（見本院訴字卷第193至194頁）。100年10月26日其等復簽立一份「增補約據」，變更上開契約之借款期限、償還方式、利息（見本院訴字卷第195至196頁）。101年11月23日中華石油公司以原告、被告，及訴外人謝勝峯、許國正為連帶保證人，簽立借款額度9千萬元之「增補約據」，變更上開契約之借款期限至101年8月21日，及變更利息約定（見本院訴字卷第197至198頁）。而原告、被告，及訴外人謝勝峯、許國正並於101年11月23日共同簽立二份「保證書」與元大商銀，約定其等保證凡主債務人中華石油公司對該行現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來之借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、票據、保證、國內外進出口外匯契約、信用卡契約、應收帳款承購契約…等債務，分別以189,069,673元、1億800萬元為最高限額，願與主債務人中華石油公司連帶負全部清償之責（見本院訴字卷第210至211頁、第212至213頁）。是足證主債務人中華石油公司所負欠元大商銀之上開2筆債務，原告、被告、謝勝峯、許國正4人於189,069,673元、1億800萬元範圍內，均應負連帶清償之責任。
㈢次查：系爭不動產上設有元大銀行為第一、二順位之最高限
額1億800萬元、最高限額1億4,000萬元之抵押權，並約定及登載擔保債務人為中華石油公司，擔保債權及種類包含債務人即中華石油公司對元大商銀現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來所負之借款、透支、貼現、承兌、票據、墊付應收款項、保證、開發國內外信用狀、進出口押匯、應收帳款承購契約…等授信債務及損害賠償等債務，此除有前開抵押權設定契約書影本可證外，並有系爭不動產登記謄本附於系爭執行事件卷內可稽，業經本院調閱該執行卷（部分影本見本院訴字卷第251至254頁）。又元大商銀前開所檢送之授權書（見本院訴字卷第120、122頁），載明前開2紙本票之簽發，係用以清償對該行所負一切債務，授權該行於債務屆期或視實際債務履行情況逕行填載利率、到期日，並得以該本票獨立行使票據法上之權利等語。足證中華石油公司與原告、被告公司、訴外人謝勝峯、許國正共同簽發前開面額分別為172,558,061元、9千萬元之2紙本票，其原因關係即為前開2筆對元大銀行負欠之債務。且此2筆債務並為元大銀行上開抵押權所擔保之債權範圍。
㈣而本院系爭執行事件係元大商銀執臺灣台北地方法院101年
度司票字第16433、16434號裁定與確定證明書為執行名義，聲請執行被告名下之系爭不動產，元大商銀並提出前開抵押權文件及前開2紙本票為抵押債權證明文件行使抵押權。嗣系爭不動產於103年2月6日以2億5,505萬元拍定，經執行法院製作分配表，元大商銀以2筆抵押債權本息合計253,098,045元列入分配（分別為：⑴本金154,558,061元及自102年5月30日起至103年2月18日止以年息5%計算之利息5,610,669元，是本息合計160,168,730元。⑵本金9千萬元及自102年5月31日起至103年2月18日止以年息4.5%計算之利息2,929,315元，是本息合計92,929,315元），並共獲分配242,175,387元，此經本院調閱系爭執行卷，且為兩造所不爭執（分配表影本見本院訴字卷第244至250頁）。是中華石油公司此2筆債務本息，均在原告、被告公司、謝勝峯、許國正共同簽立之前開保證書所載保證之最高限額1,889,069,673元、1億800萬元範圍內，其4人自皆應就此負連帶清償責任。
㈤因此，本件被告為擔保中華石油公司對元大商銀前開2筆債
務，除以其所有之系爭不動產設定抵押外，另與原告、謝勝峯、許國正等人共同就該2筆債務擔任連帶保證人。而系爭不動產之價值低於該抵押物之擔保債權額2億4,800萬元（1億800萬元＋1億4,000萬元＝2億4,800萬元），且連帶保證人之保證責任亦與主債務同，被告並已代為清償主債務242,175,387元。則原告所應負之擔保責任，與其他連帶保證人所應負之履行責任，應皆為主債務人中華石油公司尚未清償債務之全額即253,098,045元。揆諸上開說明，自應依抵押人及保證人之人數並扣除被告兼具二者身分後，平均計算各連帶保證人應分擔部分之金額，則各連帶保證人應分擔63,274,511元（計算式：253,098,045元÷4人＝63,274,511元；元以下四捨五入）。而被告代償金額為242,175,387元，顯高於其分擔額，自得請求原告給付上開分擔額。
㈥末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。查本件被告公司得向原告請求償還之分擔額為63,274,511元，已如前述，其與本件原告向第一商銀清償部分被告公司之借款，於清償限度內承受債權人對被告公司之債權即582,623元，此二者同為金錢債權，且均已屆清償期，而依其債之性質並無不能抵銷之情形，兩造間亦無不能抵銷之特約，則依民法第334條第1項規定，被告公司就此部分所為抵銷之抗辯，即無不合。而主張抵銷之被告公司，其主動債權大於原告之被動債權，是經抵銷後，原告本件請求之債權即全部歸於消滅。故原告本件請求，即無從准許。
㈦至原告另辯稱：系爭不動產實為中華石油公司所有，而借名
登記於被告公司名下，則被告公司不得以中華石油公司之財產主張抵銷云云。惟按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，有最高法院100年度台上字第1972號判決要旨、94年度台上字第767號判決要旨可資參照。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917號判例要旨、100年度台上字第415號判決要旨可參。本件原告主張系爭不動產為中華石油公司所有，而借名登記於被告公司名下一節，為被告所否認，自應由原告就其上開主張先負舉證之責。惟查：原告雖提出系爭不動產其中2249號建物登記異動索引1份為證，惟上開異動索引僅能釋明系爭不動產其中2249建號建物於95年5月26日以買賣為登記原因，移轉登記為中華石油公司所有，迄至99年11月11日，再以買賣為登記原因，移轉登記為被告公司所有，有原告所提上開異動索引1份在卷可稽（見本院訴字卷第174、175頁）。惟原告並未提出其他任何證據證明中華石油公司與被告公司間，就系爭不動產有成立借名登記契約之意思合致。且按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力。是系爭不動產既係中華石油公司以買賣為原因移轉所有權登記至被告名下，迄系爭不動產拍定時，仍登記為被告所有，有系爭不動產登記謄本附於系爭執行卷可稽。是縱原告陳稱中華石油公司與被告公司間就系爭不動產有借名契約關係存在一節為真，亦屬中華石油公司與被告公司之內部關係，與第三人即原告無涉。是原告上開所辯，亦屬無據。
五、從而，原告依民法第749條之規定，請求被告給付582,523元，及其中50萬元自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年9月26日
民事第三庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月26日
書記官張美玉