臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第242號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年訴字第242號刑事判決

裁判日期：民國109年06月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度訴字第242號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告王清揚上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第1255號、108年度毒偵字第261號、108年度毒偵字第423號、108年度撤緩毒偵字第46號），本院判決如下：
主文王清揚施用第二級毒品，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、王清揚前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度毒聲字第142號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年6月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第339號為不起訴處分確定；又於100年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第2981號判處有期徒刑2月確定，於101年4月10日易科罰金執行完畢；復於103年間，因竊盜案件，經本院以103年度易字第30號判處有期徒刑6月確定，於103年5月15日易科罰金執行完畢；另於104年間，因竊盜案件，經本院以103年度易字第441號判處有期徒刑8月確定；又於104年間，因竊盜案件，經本院以104年度易字第188號判處有期徒刑8月確定；復於104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第283號判處有期徒刑3月確定，嗣與上開判處有期徒刑8月、8月部分，經本院以104年度聲字第846號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年11月4日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於107年1月8日執行完畢。詎猶不知悔改，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於107年3月6日某時，在停放於新北市○○區○路邊停車格之車內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於107年3月8日持本院107年度聲搜字第137號搜索票，至其位在宜蘭縣○○鎮○○巷00號之住處搜索，復經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
（二）於107年10月22日某時許，在宜蘭縣蘇澳鎮某友人家中，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於翌（23）日，因另犯竊盜案件為警查獲，並當場扣得安非他命1包（為該竊盜案之共犯 賴志杰 所有，業另案聲請簡易判決處刑並經判決確定），警旋經其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉此情。
（三）於108年2月9日14時30分許為警採集尿液時起回溯2至
3日內某時，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為警局列管之毒品調驗人口，經警通知於108年2月9日14時30分許採取其尿液送驗後，結果檢出安非他命類之安非他命濃度49ng/mL、甲基安非他命濃度91ng/mL【均已超過檢驗機構確認檢驗最低可定量濃度（LOQ）40ng/m
l】，始悉上情。
（四）於108年4月16日9時33分許為警採集尿液時起回溯2至
3日內某時，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為警局列管之毒品調驗人口，經警通知於108年4月16日9時33分許採取其尿液送驗後，結果檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局及蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。本件卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書，分別係由檢察官指揮司法警察於偵查中以及本院於審理時，依職權送請上開機關單位實施尿液鑑定檢驗，並均載明檢驗方法及鑑定結果，符合鑑定報告之法定記載要件，屬刑事訴訟法第159條第1項所載法律另有規定之情形，非屬傳聞證據，有證據能力。
（二）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據，因檢察官、被告王清揚已於本院審理時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
二、實體部分
（一）犯罪事實一（一）、（二）、（四）部分：訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱（見毒偵字397號卷第16-18頁、毒偵字1255號卷第19頁、本院卷第54頁、第57頁、第135-136頁），且被告於107年3月8日9時10分許、107年10月23日19時55分許、108年4月16日9時33分許為警所採集之尿液，經分別送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年3月15日、107年11月2日、108年5月1日函暨檢驗總表各1份、採尿同意書、宜蘭縣政府警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份、應受尿液採檢人尿液檢體採集送驗紀錄表2份（見警礁偵0000000000號卷第10-12頁、警澳偵0000000000號卷第11-13頁、警澳偵0000000000號卷第8-11頁）在卷可稽。足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，而依據2018年美國FD
A網站公布尿液中於施用甲基安非他命可檢出之時限為2至3天，有衛生福利部食品藥物管理署108年1月17日FD
A管字第1079904781號函附卷可參。足認被告於採尿前回溯2至3天內之某許時，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次犯行。故起訴書犯罪事實（四）就被告施用毒品時間原記載「不詳時間」，應更正為108年4月16日9時33分許為警採集尿液時起回溯2至3天內之某時，附此敘明。
（二）犯罪事實一（三）部分：訊據被告矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：我明明知道我是調驗人口，我自己去警局驗尿的，我怎麼可能施用云云（見本院卷第135頁）。
1.按「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條定有明文。所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言；尿液檢驗結果判定為陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閾值，可確認曾服用該藥物；而判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物」等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以90年9月13日管檢字第98064號函釋明在案。
2.查被告於108年2月9日14時30分為警所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜法檢驗結果，其安非他命測出濃度為49ng/ml，甲基安非他命測出濃度為91ng/ml，均未達標準閾值濃度500ng/ml，惟本件檢驗機構慈濟大學濫用藥物檢驗中心之安非他命、甲基安非他命「最低可定量濃度」值均為40ng/ml，被告上開尿液經複驗後確認安非他命及甲基安非他命均已逾最低可定量濃度40ng/ml，而經判定陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年3月8日慈大藥字第108030822號函所附檢驗總表、複驗檢驗結果表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄各1份在卷可稽（見警澳偵字第0000000000號卷第11頁、第14-15頁、第17頁）。另於本院審理時，經被告聲請將當時採驗之尿液（甲、乙瓶）再送內政部警政署刑事警察局檢驗，結果檢出安非他命濃度小於50ng/ml、甲基安非他命濃度甲、乙瓶分別為76、73ng/ml乙情，有內政部警政署刑事警察局109年3月3日0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第97頁）。本件經本院再度送刑事警察局檢驗結果，檢出濃度較慈濟大學濫用藥物檢驗中心為低，然此應係本院再送鑑定之日期為108年12月間，距被告採尿已近10月之久，因時間之經過及保存方式等因素所造成上述濃度衰減之情形，而未檢出安非他命成分，惟仍有檢出甲基安非他命成分，且差異不大，是以，慈濟大學濫用藥物檢驗中心上開檢驗結果並無不可採認之處。準此，本件被告尿液安非他命、甲基安非他命濃度，已超過慈濟大學濫用藥物檢驗中心之最低可定量濃度值，確含有甲基安非他命及安非他命成分，堪以認定。一般人如未施用毒品，其尿液中自無從檢測出有何毒品之反應，此為眾所周知之情形，況甲基安非他命業經公告為禁藥列管，市面上更不可能有食品或藥品含有上開成分，如非施用甲基安非他命，應不至於自尿液中排出甲基安非他命成分。參以被告於本院準備程序中供稱：犯罪事實（三）108年2月9日採尿前施用甲基安非他命部分我承認，施用時間忘記了，但我沒有用海洛因；108年2月9日是我自己因為調驗人口的關係自己到場採尿，我沒有碰一級毒品，我印象中在車上朋友在我旁邊抽煙，但我不以為意，我有覺得他的煙味不同，但我沒有想那麼多，我有施用第二級毒品沒錯，但沒有施用第一級毒品等語（見本院卷第54-57頁），上開事證互為補強，可認被告於採尿時起回溯2至3天內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。是被告固於本院審理時否認犯行，惟上辯與科學檢驗結果不符，其又未能另舉證據、具體理由以資相憑，其泛言所辯即不能遽信。
（三）被告前已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，本案並非初犯或5年後再犯之情形，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定及最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議之意旨，自應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告之上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論處。被告上開4次施用第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）累犯：被告前有犯罪事實欄所載之前科與刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本案4罪，均為累犯。再參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，本件所犯亦罪質相同，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，是其所犯前開
4次施用第二級毒品犯行，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行後，仍不知戒慎再犯本件施用毒品之犯行，可見被告並無戒絕毒品之決心，難抗毒品之誘引，品行非無可議；考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，從事勞力工作維生，收入約新臺幣3萬多元，家中有妻兒需其扶養之家庭經濟生活狀況，犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，另依被告施用毒品頻率、次數等，酌定應執行刑如主文所載，並均諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時、地，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣因其為警局列管之毒品調驗人口，經警通知於108年2月9日14時30分許採取其尿液送驗後，結果檢出鴉片類之嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，測得嗎啡濃度236ng/ml（判定為陰性），惟被告上開尿液經複驗後確認嗎啡已逾最低可定量濃度100ng/ml，並以此判定陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年2月14日慈大藥字第1080214253號函暨所附檢驗總表、108年3月8日慈大藥字第108030822號函所附檢驗總表、複驗檢驗結果表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄各1份（見警澳偵字第1080003820號卷第11-16頁）為其主要論據，然訊據被告堅決否認有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我雖然有施用第二級毒品，但我確實沒有施用第一級毒品等語。經查：
（一）本件被告於108年2月9日經警方採集其尿液檢體，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，先以酵素免疫分析法初步檢驗，雖呈鴉片類陽性反應，惟再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈可待因及嗎啡陰性反應（可待因濃度未檢出，嗎啡濃度為236ng/mL）之事實，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年2月14日慈大藥字第1080214253號函暨所附檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄各
1份在卷可稽（見警澳偵字第1080003820號卷第11-13頁），本件再送該中心複驗結果，其嗎啡濃度為256ng/ml、可待因濃度未檢出，均未達標準閾值濃度300ng/ml，惟本件檢驗機構慈濟大學濫用藥物檢驗中心之嗎啡最低可定量濃度值為100ng/ml，被告上開尿液經複驗後確認嗎啡濃度已逾最低可定量濃度100ng/ml，而經判定為陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年3月8日慈大藥字第108030822號函所附檢驗總表、複驗檢驗結果表各1份在卷可稽（見警澳偵字第1080003820號卷第14-16頁）。另於本院審理時，經被告聲請將當時採驗之尿液（甲、乙瓶）送內政部警政署刑事警察局檢驗，結果檢出嗎啡甲、乙瓶分別為189、196ng/ml乙情，有內政部警政署刑事警察局109年3月3日0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第97頁）。綜上，依被告尿液檢體之確認檢驗結果，嗎啡濃度已逾最低可定量濃度100ng/ml，而未達300ng/mL之檢驗閾值標準，應堪認定。
（二）按濫用藥物或其代謝物之濃度，鴉片代謝物類，經初步及確認檢驗濃度在300ng/ml閾值以上，應判定為陽性；司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條、第18條、第20條定有明文。因此鴉片類嗎啡濃度閾值在300ng/ml以下，應為陰性，僅例外於第20條「必要時」得認為確有施用毒品，然而所謂「必要時得採用最低可定量濃度為閾值」之「必要時」之認定，依無罪推定之法則，自應從嚴審認之，於被告否認施用毒品時，倘有其他得以證明被告有施用毒品之證據下，尚得佐以上揭法條所述之採用最低可定量濃度為閾值作為佐證；反之，於無其他證據得以證明被告有施用毒品之犯行時，尚難逕採取上述法條所稱之最低可定量濃度為閾值作為被告施用毒品之唯一證據，方符該條文所述之例外「必要時」規定。惟查：本件被告始終否認有施用海洛因犯行，檢察官復未說明本案何以足認符合「必要時」之要件，本案亦未自被告身上扣得施用第一級毒品之慣用工具，且無證據足認被告主觀上有施用海洛因之故意，此外，參諸被告之刑事前案紀錄，關於施用毒品案件中，其有多次施用第二級毒品之犯罪紀錄，惟並無施用第一級毒品之犯行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告所辯其從未施用海洛因，並非無據。從而，本案除檢察官所舉之上揭尿液檢驗報告外，無其他證據佐證被告有本案施用第一級毒品犯行，尚難逕採取上述法條所稱之最低可定量濃度為閾值作為被告施用毒品之唯一證據，而遽認被告有施用第一級毒品犯行。
四、綜合上述，檢察官未提出足以佐證被告確有施用海洛因證據之情事，復未能說明何以本案符合濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條「必要時」之要件，自難認定被告有起訴書所指之施用第一級毒品海洛因犯行，應認被告該部分犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官黃育仁到庭執行職務。
中華民國109年6月23日
刑事第三庭審判長法官郭淑珍
法官游欣怡法官楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑秋中華民國109年6月23日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。