裁判字號：最高法院90年台上字第4512號刑事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十年度台上字第四五一二號
上訴人乙○○選任辯護人 周平凡 律師上訴人甲○○右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第四六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係得宏有限公司（負責人 魏文明 ）設於台中市○○路○○○號通天霸科技連鎖店之店長，於民國八十五年八月間，與上訴人甲○○基於犯意聯絡及行為分擔，由甲○○至台中市○○路上開商店，提供000000000號易利信牌二三○型行動電話機及行動電話天線，以新台幣（下同）二萬五千元之代價，委託乙○○非法盜拷 莊文權 、 陳世寶 、 鄭文明 分別已向中華電信股份有限公司合法租用之000－000000、000000000、000000000號行動電話號碼於甲○○所提供之上揭易利信牌行動電話機上。其盜拷之方法，係從空中以無線方式截取合法用戶之行動電話識別碼（內碼）及電子序號（序號），再予拷貝至上揭行動電話機上。乙○○盜考完畢，即提交甲○○違法使用，均足生損害於手機製造廠商及行動電話通信業者與莊文權等人之法益。甲○○於取得上開盜拷之行動電話後，基於概括犯意，連續盜用上開他人之行動電話號碼多次，以獲得免付電話費之利益，使電信機構提供服務，足生損害於莊文權、陳世寶、鄭文明及中華電信股份有限公司對於電信管理之正確性。嗣於八十六年八月間，甲○○在跳蚤市場雜誌刊登「王八手機、二萬元、易利信手機二三○型，內有五組號對換，可自己燒碼，附三個電波，二個加長天線、充電機、車充和十幾組內外碼，供你自己燒碼用。阿文000－000000＃一一」之廣告欲銷售上開行動電話。同（八十六）年十一月十三日中午十二時三十分許，電信警察 楊啟炫 根據上開廣告，假裝顧客聯絡甲○○至台中市○○路台中國小前交易，而當場扣得甲○○持有上述之000000000號易利信牌二三○型行動電話、行動電話天線、充電器、車上型充電器各一具及行動電話電池二個。再循線於同日下午十六時二分許，至台中市○○路○○○號，扣得乙○○持有之燒錄器一具等情。因將第一審關於上訴人二人部分之判決撤銷，改判均依想像競合犯從一重論處乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，及論處甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，為刑事訴訟法第三百零八條所明定，此所稱之事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、地點等與適用法令論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定記載，始足為適用法令與判斷其適用是否適當之準據。原判決於事實欄僅記載甲○○於取得盜拷之行動電話穖後，基於概括之犯意，連續盜用所盜拷之莊文權、陳世寶、鄭文明行動電話號碼多次，以獲得免付電話費之利益，於八十六年八月間在跳蚤市場雜誌刊登出售之廣告，電信警察楊啟炫於八十六年十一月十三日佯裝欲購買之顧客而查獲等情。對於甲○○究何時起至何時止，連續盜用莊文權、陳世寶、鄭文明之行動電話號碼﹖並未予以明確之審認記載，致其所適用之法律是否適當﹖本院無從判斷，已難謂為適法。㈡、科刑之判決書，其所宣示之主文，與所記載之事實及說明之理由，前後必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又僅盜拷他人享有使用權之行動電話內碼及序號於自己所有或持有之行動電話話機內之行為，係屬一行為同時觸犯刑法偽造準私文書罪及電信法第五十六條第二項之變造電信器材供盜用他人電信設備通信罪，應依想像競合犯之規定從一重處斷；又持上開已盜拷他人行動電話內碼及序號之行動電話話機，進而有行使盜打之行為，則係一行為同時觸犯刑法行使偽造準私文書罪及電信法第五十六條第一項之使用無線、電磁方式盜用他人電信設備通信罪，亦應依想像競合犯之規定從一重處斷；若盜拷後，進而有持以行使盜打行為，則偽造準私文書罪應為高度之行使行為所吸收。再共同正犯者，在犯意聯絡之範圍內，應就全部犯罪共負責任。原判決於事實欄內，雖記載上訴人二人基於犯意聯絡及行為分擔，由甲○○提供易利信牌二三○型行動電話機及天線，委由乙○○非法盜拷莊文權、陳世寶、鄭文明分別合法租用之行動電話內碼及序號，乙○○盜拷完畢「提交甲○○違法使用」，甲○○於取得後，基於概括犯意，連續盜打多次等情。則所謂乙○○盜拷完畢，「提交甲○○違法使用」一語，其真意為何﹖是否指甲○○之連續持以行使之盜打行為，亦在與乙○○犯意聯絡範圍之內﹖此與乙○○是否尚連續觸犯刑法之行使偽造準私文書罪及電信法第五十六條第一項之使用無線電磁方式盜用他人電信設備通信罪，至有關係，原判決並未明確加以記載，殊有未合。理由欄三內，先謂上訴人二人之盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼於自己之行動電話手機內，並分別持以行使，均犯行使偽造準私文書罪及電信法第五十六條第二項之罪，偽造準私文書罪與電信法第五十六條第二項之罪為想像競合犯，偽造準私文書罪又為高度之行使行為所吸收；繼而又認甲○○持該盜拷之行動電話通信，並犯電信法第五十六條第一項之罪，與行使偽造準私文書罪間為想像競合犯。並未認乙○○亦犯有電信法第五十六條第一項之罪，且僅就上訴人二人盜拷行為論以共同正犯，復祇就甲○○之先後數次盜打行為論以連續犯，主文欄並據此為不同之諭知，與事實欄所記載之事實不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。㈢、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，但其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又事實審認有鑑定之必要時，依刑事訴訟法第一百九十八條之規定，應就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任充之。第一審審理中，原通知中華電信股份有限公司台灣中區分公司派員協助調查（一審卷第二十二頁），經該分公司派技術員 陳俊良 於八十七年九月十五日審理時到庭，經命其當庭測試鑑定結果，查扣之該易利信牌二三○型行動電話話機內，僅燒錄之第000000000號內碼，可以撥打接通一一七電話，其餘000000000號、000000000號內碼，一再試打，皆無法撥打接通（一審卷第三十三頁至第三十六頁）；嗣於八十七年十一月十七日審理時，著由到庭之承辦警員楊啟炫當場以「掃描機」測試鑑定結果，雖表示上開查扣之行動電話話機內燒錄有000000000、00000000
0、000000000號三組內碼，但並未測試鑑定上開盜拷之三組行動電話內碼是否皆得以盜打接通（一審卷第九十三頁反面至第九十五頁），楊啟炫復供稱「甲○○在跳蚤市場稱可自己燒碼」（一審卷第九十四頁反面），莊文權亦供謂：「電信費用，對我來講，並無增加的感覺」（一審卷第九十二頁）。從而本件實情如何﹖仍欠明瞭，原審未詳加調查，並囑託具專業知識經驗之機關或人員鑑定該查扣之行動電話話機盜拷及得否盜用之詳情，究明真相，遽行判決，尚嫌率斷。上訴人二人之上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。又電信法第五十六條第一項及第二項，業於八十八年十一月三日修正公布施行，於更審時，應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官洪文章法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十六日