臺灣新北地方法院98年度訴字第2479號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2479號刑事判決

裁判日期：民國98年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第2479號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人沙洪律師被告己○○選任辯護人丙○○律師被告乙○○選任辯護人戊○○律師被告丁○○選任辯護人 梁水源 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9006號、第10974號），本院判決如下：
主文甲○○、己○○、乙○○、丁○○共同製造第二級毒品，甲○○累犯，處有期徒刑拾伍年；己○○處有期徒刑拾貳年陸月；乙○○處有期徒刑拾年；丁○○處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號一、附表三編號一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一、附表二編號二至七、附表三編號二至二五所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第1192號判決判處有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院以95年度上易字第2619號判決駁回上訴確定；復因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2170號判決各判處有期徒刑
8月、7月、4月、7月、7月，嗣經臺灣高等法院以96年度上易字第167號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第88號判決判處有期徒刑6月確定，上開各案嗣經裁定減刑並合併定其應執行刑為有期徒刑1年7月確定，與另案竊盜罪經減刑後之有期徒刑3月又15日接續執行，甫於民國96年12月13日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，其與乙○○均明知大麻為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得製造、持有，渠二人竟基於共同製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由甲○○出資安排乙○○於97年10月14日出境至大陸地區，向真實姓名年籍不詳、綽號「Steven」之成年男子學習栽種大麻之技術，嗣乙○○於同年11月12日返臺後，即由甲○○出資覓得臺南市○○街○○○號11樓租屋處（下稱臺南市租屋處），作為栽種大麻地點，而於購入相關設備用料，並由甲○○透過電腦網路向不詳之人購得大麻種子，交由乙○○持至該租屋處負責栽培照料，甲○○、乙○○二人即開始在該租屋處栽種大麻，擬作為製作第二級毒品大麻之原料。嗣 林慶仁 （尚未據檢察官偵辦）得知上情，出面邀約先前已有以「水耕法」非法栽種大麻經驗之己○○（前涉製造、販賣第二級毒品案件，業經本院以96年度矚重訴字第1號判決判處應執行有期徒刑27年在案，經當事人提起上訴，現由臺灣高等法院審理中）參與上開犯罪計劃，渠二人亦明知大麻為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得製造、持有，竟與甲○○、乙○○共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由林慶仁交付新臺幣（下同）50萬元支票1紙予甲○○，作為支應繼續栽種大麻之資金，己○○則與甲○○數次前往臺南市租屋處，觀察乙○○在該處栽培大麻之情況，且由己○○當場向乙○○指導栽種大麻之技術，而於大麻種子成長為大麻幼株12株之際，將其中
3株交付予林慶仁之助理 任承浩 （綽號「大任」）持至不詳處所另行栽種（此部分未據檢察官偵辦），並由乙○○在臺南市租屋處繼續栽種其餘9株。迄98年2月間，甲○○等人考量臺南市租屋處之租金較高，乃另覓其他栽種並製造大麻之處所，遂由乙○○邀約其友人丁○○參與上開犯罪計劃，而丁○○亦明知大麻為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得製造、持有，竟與甲○○等人基於共同製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，將臺南市租屋處栽培出之大麻株9株，搬移至渠等另行承租之高雄市○○路○○○號9樓（下稱龍勝路租屋處），由乙○○、丁○○負責在龍勝路租屋處繼續栽種該等大麻株9株，渠二人並共同使用門號0000000000號行動電話與甲○○使用之門號0000000000聯繫相關事宜，己○○則不時前往龍勝路租屋處向乙○○、丁○○指導栽種大麻之技術，並以門號0000000000號行動電話與乙○○、丁○○共同使用之上開門號行動電話聯繫相關事宜，以此手法，共同在龍勝路租屋處繼續栽種大麻；且於該等大麻株9株成長至堪予採收階段，由乙○○、丁○○等人在龍勝路租屋處陸續剪下大麻葉及大麻花，以自然陰乾或使用烘碗機、微波爐（未扣案）予以烘乾之方法，將所栽種採收之大麻葉及大麻花製造成可供人施用之第二級毒品大麻製品，除供渠等自己施用之外（甲○○、己○○、乙○○、丁○○所涉施用第二級毒品部分，另案處理），剩餘以大麻葉製造之大麻製品均以塑膠袋包裝，擬待大麻株進一步成長而採收更多大麻花予以加工後，再一併摻入以增加產量。嗣己○○於98年3月間，再指示丁○○將渠等從龍勝路租屋處栽種之大麻株以「截枝」方法培育出之大麻幼株117株，搬移至渠等另行承租之高雄市○○街（起訴書及本院筆錄均誤植為裕國路）83號11樓（下稱裕國街租屋處）。幸為警循線於98年3月25日21時55分許，在臺灣高鐵左營車站查獲己○○、甲○○，並扣得如附表一所示之物；嗣於同年月26日凌晨0時50分許，在上址裕國街租屋處查獲乙○○、丁○○，並扣得如附表二所示之物；再由乙○○帶同警方至上址龍勝路租屋處，扣得如附表三所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○之警詢筆錄，對於其他共同被告而言，性質上屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之規定，對於其他共同被告並無證據能力，不得作為認定其他共同被告有罪之依據。但該等警詢供述，對於各該被告而言，乃被告自己之供述，無傳聞法則之適用，自得作為認定各該被告自己犯罪事實之依據，應予敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，此據刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3分別規定明確。查被告丁○○以證人身分於檢察官偵訊時所為之陳述，業經踐行具結程序，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，對於其他共同被告亦有證據能力。至於被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○以被告身分於檢察官偵訊及本院訊問時所為之供述，因未踐行具結程序，復無刑事訴訟法第186條不得令其具結之原因，僅對於各該被告自己有證據能力，而得作為認定各該被告自己犯罪事實之依據而已，對於其他共同被告而言均無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規範明確。經查：除上揭共同被告之陳述外，本件被告、檢察官及辯護人均未就其他證據資料之證據能力提出爭執（雖被告己○○、乙○○、丁○○之辯護人曾經爭執通訊監察譯文之證據能力，但嗣已表明不爭執，見本院卷第198、206、207頁），且迄言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之其他證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意其他證據資料得作為本案之證據。從而，以下所述之其他證據資料，縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定之情形者，業經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不適當情事，而有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○四人固均坦承有共同參與栽種大麻，惟咸矢口否認有製造第二級毒品大麻之犯行。被告甲○○辯稱：伊僅有參與栽種大麻，打算將種植出來的大麻葉、大麻花分配後各自處理，伊未曾親手摘剪或拿去陰乾或烘乾，對於製造行為完全沒有參與云云。被告己○○辯稱：伊承認有參與栽種大麻，但僅係負責向乙○○、丁○○指導栽種大麻之技術，代價是可以免費施用所種植出來的大麻，於指導栽種大麻之時，雖有提到種植出來的大麻要摘下葉子倒吊自然陰乾，才算全部完成，但未曾實際參與將大麻葉拿去陰乾或烘乾云云。被告乙○○辯稱：伊有參與栽種大麻，且有將大麻葉自然陰乾或使用烘碗機烘乾，惟不清楚自己行為已構成製造第二級毒品云云。被告丁○○辯稱：伊僅有參與栽種大麻，負責加水、打二氧化碳、修剪葉子，並沒有參與製造第二級毒品大麻云云。而被告甲○○之辯護人為其辯稱：⒈被告甲○○於98年3月25日與乙○○南下高雄，始知裕國街租屋處有栽種大麻，警方在該處查扣之大麻，係從己○○位於高雄市○○○○路之住處搬過去，與被告甲○○無涉；⒉警方在龍勝路租屋處查扣之大麻，尚未收成，亦均未賣出，其他查扣物品均係栽種大麻有關之工具，與製造大麻無關，而烘碗機、瓦斯爐具早於屋主交屋時即固定於該租屋處內，並非被告甲○○為製造大麻而刻意購入，被告甲○○與其他共同被告亦未約定大麻收成後要拿去販賣，且扣案大麻尚未長成到達可以採收之結球程度，被告甲○○亦無陰乾或烘乾大麻葉之行為；⒊修剪大麻葉係屬栽種過程之必要行為，且大麻葉因未沾有花粉，所含大麻酚應較已結球之大麻花為少，與市售之大麻係以大麻花為主之情形有別，現場除有烘碗機外，未扣得包裝大麻之紙張或其他特定容器或已製造完成之紙煙等成品，可見被告甲○○並無製造大麻之犯意及行為等語。被告己○○之辯護人為其辯稱：⒈修剪所栽種之大麻葉，並將已修剪之大麻葉以自然陰乾或以微波爐烘乾，僅係使易於保存而已，被告始終未曾以紙張或其他容器予以包裝作成製品，尚無製造大麻之犯行；⒉被告僅有栽種大麻，並剪下其葉，仍屬植物原料，被告始終未曾將植物原料（包括大麻花、葉、莖）予以加工提煉製造成黏黑液體的「哈希油」或稱「大麻油」，或將植物原料浸於溶劑濾得「哈布什」樹脂般之膠狀濃縮物，亦未以紙張予以包裝製造成「大麻煙」等之加工製造行為，且查扣物品亦無提煉器材、溶劑、捲煙紙等物品，並非製毒工廠等語。被告乙○○之辯護人為其辯稱：⒈被告乙○○摘取其栽種之大麻葉予以曬乾，並未加工，僅使之易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作為製品，並無製造行為，僅成立栽種第二級毒品大麻罪；⒉縱認被告乙○○之行為已該當栽種第二級毒品及製造第二級毒品等罪，惟被告係基於製造第二級毒品大麻之概括犯意，先栽種進而製造第二級毒品大麻，侵害法益相同，準用補充關係或吸收關係，應僅論以製造第二級毒品罪，而非起訴書所認之分論併罰等語。被告丁○○之辯護人為其辯稱：⒈被告僅將採收之大麻葉以自然陰乾或烘乾之方式，使易於保存，並未以紙張或其他容器予以包裝使成易於吸用之製品，不得論以製造第二級毒品罪；⒉被告丁○○僅依甲○○之指示，負責將修剪之大麻葉交付予甲○○，至於甲○○是否有將修剪之大麻葉以紙或其他容器予以包裝使成易於吸用之製品，甚或將之販賣，均非被告丁○○所知，是被告丁○○與甲○○之犯意聯絡及行為分擔，僅及於栽種大麻，不及於製造第二級毒品；⒊縱認被告丁○○與甲○○之製造第二級毒品行為相關，被告丁○○之行為乃製造第二級毒品罪構成要件以外之行為，亦僅能論以製造第二級毒品罪之幫助犯；⒋縱認被告丁○○為共同正犯，且已進入製造第二級毒品罪階段，惟扣案之物並無任何將大麻葉予以包裝使成易於吸用之製品，是製造第二級毒品之犯罪事實尚未完成，僅能論以製造第二級毒品未遂罪等語。
三、經查：㈠被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○四人有共同栽種大麻事實之認定：
⒈被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○四人於本院審理時均
已坦承有共同參與栽種大麻，並有如附表一、附表二、附表三所示之物扣案可資佐證，及本院通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（見98年度偵字第9006號卷㈠第165至178頁）。且上開扣案如附表二編號一、編號二所示之物，經送鑑定結果略以：①送驗煙草檢品5包均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重59.36公克；②送驗植株檢品117包均含第二級第24項毒品大麻成分。又上開扣案如附表三編號一、編號二所示之物，經送鑑定結果略以：①送驗煙草檢品2包均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重124.42公克；②送驗植株檢品9株均含第二級第24項毒品大麻成分等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月21日調科壹字第09823012670號、00000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見98年度偵字第9006號卷㈡第36、37頁），足認被告四人之上開自白均與事實相符。
⒉至於被告四人之參與時間及分工情形，依被告甲○○所供：
從97年底開始種大麻……剛開始是在臺南租房子……大麻種子是我從網路上訂購的，種子買來就交給乙○○拿去種……後來林慶仁有交給我1張50萬元的支票……當時在板橋跟林慶仁認識的時候，聊天聊到我有種大麻，所以林慶仁後來有提供50萬元的資金給我種大麻，我就給乙○○十幾萬元讓他去高雄租房子買設備，重新找地點種大麻等語（見本院卷第97頁反面）；復於本院審理時具結證稱：當初有一筆50萬元的錢在我身上，是由林慶仁轉交給我，因為有這50萬元我們才轉到高雄去，所以他們（指乙○○、丁○○）沒有錢才會找我要錢……乙○○有在臺南、高雄龍勝路栽種，負責看顧大麻……己○○是他們（指乙○○及丁○○）有不懂就問他，偶爾他也會去看一下……丁○○是我們轉去高雄市○○路租屋處時，乙○○才找他來幫忙等語（見本院卷第309頁反面、311頁反面）。依被告乙○○所供：一開始是在臺南市○○街○○○號11樓栽種……甲○○有先出部分資金讓我去大陸學栽種大麻1個月……後來在98年2月搬到高雄市○○路○○○號9樓，因為臺南的房租太貴……98年2月要租龍勝路租屋處之前，我去找丁○○過來幫忙，搬到龍勝路租屋處之後……栽種的人是我跟丁○○，己○○當時每天幾乎都會過來指導（見本院卷第136頁反面）；（問：你於97年10月14日出境，97年11月12日返臺，這段期間是否在大陸學習種植大麻技術？）是（見本院卷第398頁反面）；復於本院審理時具結證稱：（問：一開始到為警查獲，甲○○總共拿給你多少錢？）我沒有去算過，但所有的花費都是甲○○給我的。……（問：栽種大麻過程中，哪些錢可以跟甲○○要的？）買材料及自己吃的、喝的費用，還有房租、水電費。……（問：有無去大陸學栽種大麻？）有。（問：何人安排的？）甲○○，我是去天津學的，向一位「Steven」的人學的，他是大陸人，約三十幾歲，我沒有給他錢，費用部分不是我處理的。（問：你去大陸甲○○拿多少錢給你？）我當時要上飛機前，甲○○拿1萬元給我，甲○○說如果我到那邊沒有錢，他會把錢匯給「Steven」，我在那邊的開支都是「Steven」負責等語（見本院卷第239至240頁反面）。依被告己○○所供：剛開始甲○○找我幫忙，我沒有答應，後來林慶仁出面一直拜託我，拜託好幾次，並且給我3張支票面額合計400萬元，我才答應……乙○○在臺南種大麻時，我有去過幾次，時間是98年1、2月間，我去那裡是要看他們大麻栽種得怎麼樣，並且口頭跟他們教導要如何栽種……有時是林慶仁跟我在那邊（指龍勝路租處）碰面，因為他要過去看栽種的情形，我過去也有指導他們如栽種大麻等語（見本院卷第85頁）；復於本院審理時具結證稱：我教乙○○、丁○○一些種大麻的技術，就是教他們如何打二氧化碳……我有指示丁○○從龍勝路租屋處搬大麻株到裕國街租屋處，當時是因為南部的部分要結束，他們要往北移，所以才會先租裕國街那邊等語（見本院卷第313頁）。依被告丁○○所供：（問：何人找你去的？）乙○○，他是在98年2月中找我去的。（問：在何處種大麻？）高雄市○○路○○○號9樓。
……（問：後來為何會去裕國街83號11樓？）是己○○拿鑰匙給我，叫我先去那邊住，我去住的時候還沒有大麻，後來大麻是我從龍勝路那邊把大麻搬過去的等語（見本院卷第10
8頁反面、109頁）；復於本院審理時具結證稱：（問：在裕國街租屋處查扣之大麻從何而來？）從龍勝路租屋處搬過去的。……（問：你何時去裕國街租屋處？）接近98年3月20日。（問：大麻何時搬到裕國街租屋處？）是我去過裕國街租屋處後隔幾天才搬過去的。……（問：龍勝路租屋處的大麻還剩多少？）還有9株大株的大麻，不需要費心照顧了。……（問：你們栽種大麻成本平均每天花多少錢？）我不知道，甲○○會給我們吃飯錢，有時1天1、2千元，有時隔2、3天才給我們1、2千元。……（問：己○○多久會來看大麻？）差不多每天都會來看。……（問：己○○是去哪些地點看大麻？）龍勝路、裕國街租屋處。（問：己○○都教你什麼？）他有教我打二氧化碳，就是多少時間開1次，在大麻上方打二氧化碳，己○○還有教我剪葉子。（問：己○○有無教你把葉子剪下來放在旁邊陰乾？）有。……（問：有無說好栽種大麻的好處？）可以分到大麻及錢等語（見本院卷第231至233頁反面）。綜整上開供述及證詞內容，徵諸被告己○○於偵查中向檢察官提出之支票影本3紙（見98年度偵字第10974號卷㈡第116至117頁），並參以門號0000000000號行動電話係被告甲○○所使用；門號0000000000號行動電話係被告己○○所使用；門號0000000000號行動電話則係被告乙○○、丁○○所共同使用者，業據被告等人於檢察官偵訊時供明無訛（見98年度偵字第9006號卷㈡第17頁、同上卷㈠第135、139、148頁），再對照前揭通訊監察譯文所示，堪認本案始末，係先由被告甲○○出資安排被告乙○○於97年10月14日出境至大陸地區，向真實姓名年籍不詳、綽號「Steven」之成年男子學習栽種大麻之技術，嗣被告乙○○於同年11月12日返臺之後，即由被告甲○○出資覓得臺南市租屋處，作為栽種大麻地點，而於購入相關設備用料，並由被告甲○○透過電腦網路向不詳之人購得大麻種子，交由被告乙○○持至該租屋處負責栽培照料； 嗣林慶仁 得知上情，出面邀約被告己○○參與，由林慶仁交付50萬元支票1紙予被告甲○○，作為支應繼續栽種大麻之資金，被告己○○則與甲○○數次前往臺南市租屋處，觀察被告乙○○在該處栽培大麻之情況，且由被告己○○當場向被告乙○○指導栽種大麻之技術；迄98年2月間，被告甲○○等人考量臺南市租屋處之租金較高，乃另覓其他栽種並製造大麻之處所，遂由被告乙○○邀約被告丁○○參與，將臺南市租屋處栽培出之大麻株9株，搬移至龍勝路租屋處，由被告乙○○、丁○○負責在龍勝路租屋處繼續栽種該等大麻株9株，渠二人並共同使用門號0000000000號行動電話與被告甲○○使用之門號0000000000聯繫相關事宜，被告己○○則不時前往龍勝路租屋處向被告乙○○、丁○○指導栽種大麻之技術，並以門號0000000000號行動電話與被告乙○○、丁○○共同使用之上開門號行動電話聯繫相關事宜，而共同在龍勝路租屋處繼續栽種大麻；嗣被告己○○於98年3月間，再指示被告丁○○將渠等從龍勝路租屋處栽培出之大麻，搬移至渠等另行承租之裕國街租屋處甚灼。
⒊被告甲○○供稱：「大任」（即林慶仁之助理任承浩）有從
臺南那邊移走3株大麻等語（見本院卷第98頁）；被告乙○○則供稱：我們有交給「大任」3株（大麻），是在臺南時期交給「大任」的，就我所知這3株是「大任」、林慶仁自己要在其他地方栽種的等語（見98年度偵字第10974號卷㈡第99頁反面）；被告己○○亦供稱：我知道最早是在臺南種大麻，乙○○在臺南的時候就有拿大麻給任承浩等語（見本院卷第84頁反面）。依渠三人共同供承之情節（至於被告丁○○當時尚未參與），並參諸警方最後係於龍勝路租屋處查獲大麻成株9株（照片見98年度偵字第10974號卷㈠第56至59頁），堪認被告甲○○、己○○、乙○○與林慶仁共同在龍勝路租屋處栽種大麻，於大麻種子成長為大麻幼株12株之際，有將其中3株交付予林慶仁之助理任承浩（綽號「大任」）持至不詳處所另行栽種，而由被告乙○○負責繼續栽種其餘9株無疑。又警方在裕國街租屋處查獲之大麻幼株，均是被告丁○○依被告己○○之指示從龍勝路租屋處搬過去乙節，此據證人即被告己○○、丁○○於本院審理時結證屬實，已如前述。雖被告丁○○於檢察官偵訊時曾稱該等大麻幼株係從被告己○○之住處搬過去云云，惟係肇因其誤認上址龍勝街租屋處即係被告己○○之住處以致為錯誤之陳述，亦經丁○○證述明確（見本院卷第231頁）。查大麻為植物類，雌、雄異株，栽種方式與一般植物相同，通常以「種子」、「截枝」（或稱「接枝」）方式栽種，有證人即承辦警員庚○○於本院審理時提出之書面資料可參（見本院卷第256頁、303頁反面），而警方於裕國街租屋處查獲之大麻幼株（照片見98年度偵字第10974號卷㈠第第33至38頁），數量高達117株，依其外觀型態，顯係從大麻成株截枝而得，對照證人即被告己○○、丁○○之上揭證詞，參以被告乙○○供稱：我到裕國街租屋處後發現原來放在龍勝路租屋處的一些小株的大麻都被移到裕國街租屋處等語（見本院卷第137頁），堪認該等大麻幼株均係從渠等在龍勝路租屋處栽種之大麻成株以「截枝」方法培育出來。被告甲○○亦供 承伊 於98年3月25日為警查獲之前，已有親赴上址裕國街租屋處看到大麻，且知悉該處係「大任」（即任承浩）所承租，林慶仁擬將該處作為聯絡地點等語（見本院卷第98頁），則被告甲○○對於該處所查獲之大麻幼株，難認逸脫其犯意聯絡及行為分擔範圍。是被告甲○○之辯護人所辯：警方在該處查扣之大麻，係從己○○位於高雄市○○○○路之住處搬過去，與被告甲○○無涉云云，洵無足採。
㈡被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○四人有進而共同製造第二級毒品大麻事實之認定：
⒈按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「
製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑，最高法院93年度台上字第6855號判決意旨固值參照。
惟細繹上開判決意旨，應在闡述所謂「製造」毒品行為，乃係就原料、原素予以「加工」，使成易於吸用之「製品」而言。倘行為人主觀上僅係基於「保存」原料、材料之意思，暫將其所栽種成長後之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，猶待日後再進行加工行為，目前仍未達足以供人施用之製品程度者，即不能以製造毒品罪相繩。至若行為人乃係基於製造之犯意，對於大麻葉、大麻花進行加工，且加工最後之結果亦足達供人施用之製品程度者，難認僅屬「保存」原料、材料之行為而已，而應認係著手製造行為。又毒品之加工，本不以化學器材提煉油脂或以溶劑濾得濃縮物等方法為限，舉凡依原料、材料之特性，以外力方法使之產生變化，將原不易供人吸用之狀態，轉變為足以供人施用之製品程度者，均屬之。甫生產之大麻葉、大麻花，因含有水分，難以燃燒吸用，經自然陰乾或使用器具烘乾後，如已達可使用捲煙或煙斗等燃燒吸用，使人體順利吸入所含之毒性物質（此亦屬一般常見之大麻施用方法），該等自然陰乾或烘乾後之大麻葉、大麻花，即應屬具成癮性、濫用性及對社會危害性之「製品」，而該等自然陰乾或烘乾之行為，即應屬「製造」毒品之加工行為。
⒉查證人即被告乙○○於本院審理時具結證稱：（問：你在龍
勝路租屋處栽種大麻這段期間，有無利用烘碗機或電磁爐烤乾大麻？）我有用烘碗機烘乾過。……（問：你於偵訊時說龍勝路租屋處微波爐內的大麻是你拿去烘乾的，是否如此？）是，我是要試看看跟自然陰乾的成果是否一樣。……（問：扣案的大麻乾葉如何而來？）我們在龍勝路租屋處修剪大麻時剪下來的。（問：為何不把剪下來的大麻葉丟掉？）當時想說把大麻葉弄成粉碎，看是否能跟大麻花效果一樣，準備日後要跟大麻花摻在一起等語（見本院卷第237至239頁）。另證人即被告丁○○於偵訊時具結證稱：（問：裕國街租屋處扣案之……大麻5包如何取得？）……大麻就是我剪龍勝路租屋處那邊栽種的大麻，再包裝後帶到裕國街租屋處，我剪了約2、3個禮拜，剪下來後放在那邊自然乾……（問：龍勝路租屋處所扣得大麻葉成品、剪碎大麻葉、大麻樹枝是何人所有？）那是乙○○剪的，就是在該處種的大麻剪下來的等語（見98年度偵字第9006號卷㈡第3、4頁）；復於本院審理時證稱：（問：偵訊時你說裕國街租屋處微波爐中的大麻是己○○與你在查獲前放在微波爐烘乾準備施用，是否如此？）是。（為何要把大麻放在微波爐烘乾，不是自然陰乾就可以施用嗎？）因為己○○要拿來抽。（問：是否為了讓大麻比較快乾才把大麻放在微波爐裡面烘乾？）是。……（問：扣案的大麻乾葉子如何而來？）都是從龍勝路栽種的大麻株剪下。……（問：如何把大麻葉、大麻花弄乾燥？）大麻葉是乙○○、甲○○、己○○拿進去微波爐烘乾後拿出來施用，大麻花是我跟己○○拿到微波爐烘乾。……（問：己○○有無教你把葉子剪下來放在旁邊陰乾？）有。……（問：當時有無說好栽種大麻的好處？）可以分到大麻及錢。……（問：你於準備程序時說有看到甲○○、乙○○把大麻葉拔下來放在旁邊擱著，也有把大麻葉放在烘碗機內烘乾，是否如此？）是，這是我親眼看到的。……（問：哪些人可以免費施用大麻？）我知道的就是我、乙○○、甲○○、己○○。……（問：你剛說親眼看到甲○○把大麻葉放在微波爐，地點在何處？）龍勝路租屋處，時間我不記得……（問：你說甲○○在龍勝路租屋處把大麻葉放在微波爐烤，大麻葉如何而來？）從龍勝路租屋處大麻株剪下來的。……（問：你有無拿大麻花來施用？）有。……（問：施用的大麻是大麻花或大麻葉？）大麻花跟葉子都有，都是已經乾燥的。（問：詳細施用方式？）把乾燥的大麻塞到煙斗裡面，或是把香煙原來的煙草揉出來，再把大麻放進去，然後點火施用，大麻是有捏碎的等語（見本院卷第203頁反面至235頁反面）。徵諸本案查獲之時，除有扣得大麻株及栽種工具外，警方並在裕國街租屋處扣得乾燥之大麻葉5包（即如附表二編號一所示之物，照片見98年度偵字第10974號卷㈠第39頁），在龍勝路租屋處扣得乾燥之大麻葉2包（即如附表三編號一所示之物，照片見同上卷第60頁），而該等扣案物經送鑑定結果，確認均含有第二級毒品大麻成分，已如前述，顯見被告四人除有參與栽種大麻之外，渠等於在龍勝路租屋處栽種之大麻株成長至堪予採收階段，有陸續採收剪下大麻葉及大麻花，進而以自然陰乾或使用烘碗機、微波爐予以烘乾之方法，著手加工行為，且其目的顯非單純保存原料、材料而已，乃係意欲將大麻葉、大麻花製造成足以供人施用之製品，以供自己吸食或等待大麻株進一步成長而採收更多大麻花予以加工後，再一併摻入以增加產量甚灼。參酌被告丁○○所供：我自己在龍勝路租屋處及裕國街租屋處都有施用過我們栽種的大麻等語（見本院卷第142頁反面）；被告乙○○供稱：我們栽種的大麻有拔下葉子自然陰乾或烘乾，當時我、丁○○、己○○都曾經拿烘乾或陰乾的葉子來施用等語（見本院卷第136頁反面）；被告己○○供稱：我有技術指導栽種大麻，代價是可以免費用大麻，免費施用的大麻就是丁○○從栽種的大麻剪下大麻葉，放在陰涼處3、4天自然陰乾後，就可以施用，除了自然陰乾，丁○○、乙○○也有把大麻葉拿進去烘碗機烘乾等語（見本院卷第155頁反面）；被告甲○○亦供稱：我去種大麻的地方有看到他們把大麻葉、大麻花拔下來自然陰乾，因為是打算自己施用……我自己在龍勝路租屋處也有把栽種的大麻花拿來用，我到達該處，大麻花已經在桌上，大麻花已經是乾乾的，我直接拿來用，是有大麻的味道，但沒有我外面購買的大麻那麼純等語（見本院卷第200頁反面），渠四人均一致供承曾經施用渠等自行栽種、採收並加工後之大麻無訛，佐以被告等人為警查獲後，經警採集渠等之尿液檢體送驗結果，其中被告己○○、乙○○、丁○○三人之檢體均呈大麻代謝物之陽性反應，有扣押物品清單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各3份在卷可參（見98年偵字第10974號卷㈡第49、53、55等頁正、反面）， 益徵 被告四人除有共同參與栽種大麻之外，且於採收大麻葉、大麻花之後，有進而共同為加工行為，且加工結果亦已達足以供人施用之製品程度，自應該當製造第二級毒品罪行。被告己○○嗣改稱：我沒有用龍勝路、裕國街租屋處的大麻，因為尚未成熟云云（見本院卷第248頁反面），顯屬虛妄；其與被告甲○○、乙○○、丁○○所辯沒有或不清楚自已有無參與製造大麻云云，洵屬避重就輕之詞。辯護人等為各該被告所辯渠等所為尚未達製造毒品階段，或謂僅成立幫助犯，或謂僅構成製造毒品未遂云云，均不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告四人之犯行均堪認定，應依法論科。
四、查被告等人行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，嗣經生效施行。修正前該條例第4條第2項之法定刑度原為：「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金」，修正後則為：「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。經比較新舊法適用結果，修正後之規定非有利於被告，依刑法第2條第
1項前段，自應適用修正前之規定。是核被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○四人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。就上開犯行，被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○與林慶仁等人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等共同栽種大麻，進而製成第二級毒品大麻，栽種大麻之行為應為製造第二級毒品之高階行為所吸收，不另論罪。起訴書認應分論併罰栽種大麻、製造第二級毒品二罪，此部分洵有未洽。渠等持有第二級毒品大麻，乃製造第二級毒品罪之當然結果，亦不另論罪。被告等人於密切接近之時、地，接續採收並加工而為製造行為，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，為接續犯，僅成立一罪。又被告甲○○曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟毒品危害防制條例第4條第2項之最重法定刑為無期徒刑，此部分依法不得加重）。爰審酌被告四人無視國家為保國民健康、禁絕毒品之政策，竟甘犯重典，著手栽種並進而製造第二級毒品大麻，其中被告己○○前已因涉製造、販賣第二級毒品大麻，經本院以96年度矚重訴字第1號判決判處應執行有期徒刑27年在案，經當事人提起上訴，現由臺灣高等法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，猶執迷不悟，自甘參與本案犯罪，惡性尤重，兼酌渠等犯罪之動機、目的、手段、分工程度、製造毒品之數量、迄為警查獲時所製造之毒品僅有供己施用，無證據堪認已流通市面，暨渠等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表二編號一、附表三編號一所示之物，為本案查獲之第二級毒品大麻製品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。扣案如附表一所示之行動電話2支，分別為被告甲○○、己○○所持有使用，已據渠二人供承在卷，衡情為渠二人所有，查係供渠二人與其他共犯相互聯絡栽種並製造第二級毒品大麻所使用之物，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；如附表二編號二所示之大麻幼株117株、如附表三編號二所示之大麻成株9株，為毒品危害防制條例所定之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收；如附表二編號三至七、附表三編號三至二五所示之物，分別係在被告等栽種大麻之裕國街租屋處、龍勝路租屋處查扣，衡情應係被告等或其共犯所有，查均係供被告等栽種並製造第二級毒品大麻所用或所得之物，有被告乙○○之供詞可稽（見本院卷第137頁正、反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至於警方在裕國街租屋處扣得之甲基安非他命1包、檸檬酸1包、記憶卡2張、門號0000000000號行動電話1支、摩登國城大樓管理委員會收據、交通罰鍰收據、匯款單、現金6,600元等物；在龍勝路租屋處扣得之房屋租賃契約1份；查獲甲○○時扣得之門號0000000000號行動電話1支、甲基安非他命1包、吸食器1組、塑膠鏟1支、存摺1本、大麻1盒等物；查獲被告己○○時從其身上口袋扣得之大麻1包、現金87,780元，另在其位於高雄市○○○○路○○巷○號住處內扣得之大麻1包、吸食器1組、書本1冊、筆記本4冊、加熱器1台、工具1批、現金8萬元、筆記型電腦1台等物，均查無證據足認與本案栽種並製造第二級毒品有何關連，爰均不於本案宣告沒收或沒收銷燬之。又被告等烘乾大麻葉、大麻花使用之烘碗機及微波爐，未據扣案，無證據堪認目前仍然存在，且係被告等或其共犯所有之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第八庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳聖儒中華民國99年2月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（查獲被告甲○○、己○○時所扣之物）：
┌──┬───────────┬───┬─────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│一│行動電話│1支│含門號0000000000號SIM卡1枚（ 吳政 │││││益所有、供渠等相互聯絡栽種並製造第│││││二級毒品大麻所使用者）│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│二│行動電話│1支│含門號0000000000號SIM卡1枚（ 鄭伯 │││││耕所有、供渠等相互聯絡栽種並製造第│││││二級毒品大麻所使用者）│└──┴───────────┴───┴─────────────────┘附表二（在裕國街租屋處所扣之物）：
┌──┬───────────┬───┬─────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│一│大麻製品│5包│照片見98年度偵字第10974號卷㈠第39│││││頁，合計淨重59.36公克│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│二│大麻幼株│117株│照片見同上卷第33至38頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│三│栽種器具│1批│照片見同上卷第28至31頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│四│營養劑│2罐│照片見同上卷第39頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│五│雙氧水│1罐│照片見同上卷第39頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│六│PH值檢測筆│2支│照片見同上卷第39頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│七│行動電話│1支│序號000000000000000號，含門號0928│││││544594號SIM卡1枚│└──┴───────────┴───┴─────────────────┘附表三（在龍勝路租屋處所扣之物）：
┌──┬───────────┬───┬─────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│一│大麻製品│2包│照片見98年度偵字第10974號卷㈠第60│││││頁，合計淨重124.42公克│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│二│大麻成株│9株│照片見同上卷第56至59頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│三│大麻樹枝│1批│照片見同上卷第60頁，淨重28.54公克│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│四│冷水機│1台│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│五│打氣泵浦│3台│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│六│電風扇│3台│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│七│定時器│2台│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│八│沈水馬達│1台│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│九│溫度計│1台│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十│電源線│5條│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十一│二氧化碳鋼瓶│1支│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十二│75瓦燈泡│13支│照片見同上卷第55頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十三│水銀燈│1支││├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十四│水耕水筒│9套│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十五│水耕循環水管│1組│照片見同上卷第61頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十六│75瓦水銀燈罩│3個│照片見同上卷第62頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十七│PH值筆│1支│照片見同上卷第62頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十八│PPM測定筆│1支│照片見同上卷第62頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│十九│剪刀│2支│照片見同上卷第62頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│二十│培養石│1袋│照片見同上卷第62頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│二一│培養盤│2個│照片見同上卷第62頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│二二│幼株培養棉│10個│照片見同上卷第62頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│二三│二氧化碳空鋼瓶│1支│照片見同上卷第62頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│二四│反光鋁板│1組│照片見同上卷第62頁│├──┼───────────┼───┼─────────────────┤│二五│抽風機│1支│照片見同上卷第62頁│└──┴───────────┴───┴─────────────────┘