臺灣彰化地方法院102年度訴字第608號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第608號刑事判決

裁判日期：民國103年01月23日

裁判案由：誣告等

臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第608號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告賴冠樺
陳俊瑜曾嘉文上列被告因誣告等案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第9764號、102年度偵字第105、2555號），本院判決如下：
主文賴冠樺犯結夥竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳俊瑜、曾嘉文犯結夥竊盜罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳俊瑜其餘被訴部分無罪。
事實
一、賴冠樺因其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱
A車）及曾嘉文所駕駛之機車需加汽油，賴冠樺遂向陳俊瑜、曾嘉文及姓名年籍不詳、綽號「 小胖 」之成年男子提議沿路找尋車輛以竊取汽油，4人乃共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，結夥於民國101年10月4日凌晨1時30分許，由賴冠樺駕駛A車搭載在車內睡覺而不知情之妻子 陳芝羚 ，在前方引導及搜尋行竊對象，陳俊瑜則駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱B車）搭載曾嘉文及「小胖」跟隨在後。 嗣行 至彰化縣社頭鄉○○村○○巷0○0號前，賴冠樺因見 蕭家裕 所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車（下稱C車）停放於該處，遂暫停A車於C車旁，閃爍右轉方向燈並下車以為指示，再駕駛A車於前方暫停等候，陳俊瑜則停下B車，推由曾嘉文及「小胖」下車，曾嘉文則持於上址附近拾獲之汽油桶及塑膠管，竊取C車油箱內之汽油，賴冠樺、陳俊瑜及小胖則負責把風，而共同竊得蕭家裕所有C車油箱內之汽油約10公升（價值約新臺幣《下同》360元）。得手後汽油加入A車油箱內，剩餘之汽油則由曾嘉文帶走加入其所使用之機車油箱內。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人即共同被告賴冠樺、陳俊瑜、曾嘉文於偵查中具結向檢察官所為陳述，彼此互為被告以外之人於審判外之陳述，然於本案並無顯不可信之情況，是均應認有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之1第2項、第159條之5分別規定甚明。查證人即共同被告賴冠樺、陳俊瑜、曾嘉文，以及證人即被害人蕭家裕於警詢時之陳述，公訴人及被告賴冠樺、陳俊瑜、曾嘉文就證據能力部分均未爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌該言詞陳述時之情況，認為適當，是均應認有證據能力。
二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實，已據被告陳俊瑜、曾嘉文於偵查及本院審理
中均坦白承認；被告賴冠樺固承認有於上述時間，與陳俊瑜、曾嘉文、小胖共同前往上址附近，但矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我只是去附近找朋友，離陳俊瑜等人有一段距離等等。
㈡經查：
⒈證人即共同被告陳俊瑜於偵查中證稱：曾嘉文和小胖說他們
機車沒有油，賴冠樺提議去偷汽油，並開車帶我們一起去社頭附近，賴冠樺開車載陳芝羚，我開車載曾嘉文、小胖跟在後頭，賴冠樺經過C車就打方向燈，我見狀停車，賴冠樺說是那一台並指給大家看，賴冠樺將A車停在前方，小胖和曾嘉文下車偷汽油，我有看到一個水管和桶子，我留在車上，監視錄影畫面翻拍照片編號三、四裡面的人就是曾嘉文，偷得的汽油沒有加到B車中，我不知道偷到汽油後是怎麼處理的等語（見101年度偵字第9764號卷《下稱偵卷》第86至87頁、第94頁正反面）；於本院審理中證稱：101年10月4日凌晨1時30分行竊之前，我和賴冠樺、曾嘉文、小胖相約在田中火車站見面，後來因為賴冠樺的A車沒油，所以賴冠樺帶我們去偷油，賴冠樺提議偷汽油時，陳芝羚在車上沒有下車，之後賴冠樺開車在路上隨便繞，看到停放於路旁的C車，就開車到C車旁，並打一下方向燈，隨即開車往前約200至300公尺處停車，又下車比一下再上車，我也停車在C車的旁邊，曾嘉文和小胖下車在附近撿到管子和水桶，並以此偷油，曾嘉文和小胖所在的位置看得到B車，但因C車前堆置雜物，需要站起身來才能看到A車，後來離開現場，竊得的汽油加在賴冠樺的A車上，我不知道剩餘的油是否有加在曾嘉文的機車上，我在偵查中說我不知道汽油如何處理是因為我不敢講等語（見本院卷第102至111頁）。是證人陳俊瑜上開證述，除稍有詳略之別外，就被告賴冠樺提議偷汽油、駕駛A車於前方引導、打方向燈及下車指示行竊目標、被告曾嘉文持現場拾得之塑膠管及汽油桶偷汽油、小胖把風等重要情節則無二致。且證人 陳嘉瑜 係被告賴冠樺之配偶的胞弟，關係親近，二人並無仇怨嫌隙（見本院卷第113頁反面），則證人陳俊瑜應無構陷被告賴冠樺之動機與必要，是其證言應屬可信。
⒉證人曾嘉文於偵查中證稱：當天在田中火車站附近，我跟賴
冠樺說我的機車沒有油，本來要向賴冠樺借錢，賴冠樺說他也沒有錢，提議去偷汽油，是賴冠樺說要偷哪一部車的汽油，汽油桶和水管是在現場發現的，我下手將汽油吸出來，我就是監視錄影畫面翻拍照片編號三、四裡面的人，偷得的汽油沒有加到B車等語（見偵卷第92頁反面至第93頁反面）；於本院審理中證稱：在田中火車站附近，我和陳俊瑜見面後，再和賴冠樺、小胖約在田中火車站，我的機車沒油，向賴冠樺借錢，但賴冠樺說身上沒錢，小胖說可以去偷汽油，賴冠樺也有提議去偷汽油，賴冠樺駕駛A車載他的老婆陳芝羚，出發時陳芝羚在車上睡覺，陳俊瑜則駕駛B車載我和小胖，由賴冠樺帶路，賴冠樺停車在C車旁並打方向燈，因而判斷賴冠樺指定要偷C車的汽油，我下車撿水管和汽油桶時，賴冠樺他們有停車等我，陳俊瑜將B車停在C車對面，賴冠樺的車子停在B車前方不遠處，由我下車去偷汽油，小胖下車把風，陳俊瑜留在車上把風，從我行竊的地點可以看到A車和B車，離開現場後，偷來的汽油大部分加在賴冠樺的車上，剩餘小部分另裝入保特瓶中，再由我帶回家加入我的機車內，汽油沒有加到B車上等語（見本院卷第86頁反面至第
101頁、第112頁至第113頁）。證人曾嘉文雖先在本院審理中證稱：我不知道是何人提議偷汽油，是陳俊瑜要我去偷
C車的汽油，剛開始是賴冠樺帶路，後來賴冠樺說要去找朋友，叫我們留在路上晃，是誰說要停在行竊現場的我沒有記得很清楚，陳俊瑜有說要偷哪一台，我偷的時候沒有注意到賴冠樺的A車，偷來的汽油沒有加到A車內，是加到B車和我的機車內等等（見本院卷第86頁反面、第88頁反面至第89頁、第93頁反面、第96至98頁、第100頁），核與其於偵查中之證述相左。惟於詰問證人陳俊瑜後重新詰問證人曾嘉文，證人曾嘉文則改稱如前，並證稱：事情發生到現在，我已經記不太清楚，陳俊瑜講得比較正確（見本院卷第112頁）；復供稱：我記不清楚當時情形，我當庭繪製的現場圖可能有誤，應以被告陳俊瑜繪製的現場圖為準等語（見本院卷第
129頁反面）。從而，證人曾嘉文於接受詰問之初，證稱不知何人提議行竊等等，如非出於迴護被告賴冠樺，即係由於案發日久、記憶模糊所致，是自以證人曾嘉文於偵查中及本院嗣後之證述較為可信。
⒊互核證人陳俊瑜與曾嘉文之證述，就偷竊之原因係A車或曾
嘉文所駕駛之機車沒油、小胖是否有提議偷油、竊得汽油是否有部分加到曾嘉文之機車等節，二人之證述固有詳略之不同。惟就小胖是否也有提議竊取汽油一事，僅證人曾嘉文於本院審理中提及（見本院卷第93頁），但其於偵查中、證人陳俊瑜於偵查中則未證述此情，況證人曾嘉文於本院亦證稱：已記不太清楚等語（見本院卷第112頁），是證人曾嘉文此部分之證述，難認為真實。其次，證人曾嘉文於本院審理中始終證稱竊得之汽油經加入A車後，剩餘的部分加入其機車內等語，且察其方式，係將剩餘之一小部分汽油裝入保特瓶另外帶回家，再加入其機車內，是證人陳俊瑜雖同在現場，未查覺此事亦屬可能；況證人陳俊瑜於偵查中亦證稱曾嘉文提及他的車子沒油，從而，證人曾嘉文於竊盜前提及其所駕駛之機車沒油，並將竊得之剩餘汽油加入其機車內等情，亦合於常情而可認定。
⒋證人陳俊瑜、曾嘉文上開證述內容就偷竊情節互核一致，並
有證人即被害人蕭家裕於警詢時之證述（見偵卷第22頁），以及行竊現場附近之路口監視器畫面翻拍照片5張在卷可佐（見偵卷第24至26頁）。被告陳俊瑜並供稱：小胖是上開照片編號一（即偵卷第24頁上方照片）中之人，我是照片編號二（即偵卷第24頁下方照片）中之人等語（見本院卷第129頁）；被告曾嘉文亦供稱：我是上開照片編號三、四（即偵卷第25頁照片）拿著管子之人等語（見本院卷第129頁）。
從而，上開證據互相吻合，足見證人陳俊瑜、曾嘉文證述與事實相符。
⒌被告賴冠樺雖辯稱：我當天開車載陳芝羚，陳俊瑜開車載曾
嘉文、小胖，去社頭找朋友，不過沒找到，陳俊瑜他們叫我等一下，我就停車在前面等等（見偵卷第104頁反面）；復於本院審理中辯稱：我停車是因為去找朋友等等（見本院卷第130頁反面）。是被告就停車於行竊現場的原因，前後辯詞不一，已有可疑。再證人陳俊瑜、曾嘉文證稱於本件發生前，被告賴冠樺、小胖與其等相約在田中火車站，並於前述時間，陳俊瑜駕駛B車搭載曾嘉文及「小胖」停在彰化縣社頭鄉○○村○○巷0○0號前，被告賴冠樺則駕駛A車停在前方，之後一同離去等語，亦為被告賴冠樺所未爭執。則被告陳俊瑜、曾嘉文及小胖在田中火車站討論尋找目標竊油時，被告賴冠樺在場，之後於被告曾嘉文下手竊油時，被告賴冠樺復亦在場，是被告賴冠樺如與被告陳俊瑜、曾嘉文等人間無竊盜之犯意聯絡及行為分擔，何以不繼續尋找所謂之朋友或逕行離去，反而停車於現場不遠處，並於被告曾嘉文得手後一同離去？況竊得之汽油係先加入被告賴冠樺所駕駛之
A車內乙節，已認定如前，倘若被告賴冠樺未曾參與本件竊盜，被告陳俊瑜、曾嘉文等人又何須將其等所竊得之汽油提供予被告賴冠樺使用？是被告賴冠樺所辯，顯是臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告賴冠樺、陳俊瑜、曾嘉文之竊盜犯行，都足以認定。
三、論罪科刑之法律依據：㈠刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一
夥而言；把風、接應行為，係在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，為在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號、76年度台上字第6676號、87年度台非字第35號等判決意旨可資參照）。查本案係被告賴冠樺、陳俊瑜、曾嘉文與小胖共同謀議竊取汽油，由被告賴冠樺提議，被告曾嘉文下手行竊，被告賴冠樺、陳俊瑜及小胖均在案發現場附近分擔把風之行為，故被告三人與小胖所為均在合意竊盜之犯意聯絡範圍內，分擔犯罪行為之一部，自應計入結夥之內。是核被告賴冠樺、陳俊瑜、曾嘉文所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪。被告三人與小胖就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、最高法院80年度台上字第3694號、88年度台上字第388號判決意旨參照）。本院審酌被告賴冠樺、陳俊瑜、曾嘉文與小胖竊取C車內之汽油，其等行為固已違法，惟其等所竊取之汽油價值僅約360元（見偵卷第22頁反面證人蕭家裕之證述），被害人所受之損害尚屬輕微；其等以路旁撿拾之汽油桶、水管吸取C車內之汽油，手段堪稱平和；復參酌被告本案係觸犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，本件若處以最低刑度6月有期徒刑之制裁，恐猶屬過苛，於此情形自有「情輕法重」之憾。綜上，本院審酌被告三人之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告賴冠樺、陳俊瑜、曾嘉文為貪圖小利，竟任意竊
取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權益之守法觀念，所為均不足取；復考量本案之發生係因被告賴冠樺之提議，是被告賴冠樺之犯罪情節重於被告陳俊瑜、曾嘉文；並審酌被告陳俊瑜、曾嘉文無犯罪前科，被告賴冠樺有妨害自由之前案，現緩刑中等素行，此有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可參；兼衡被告陳俊瑜、曾嘉文均於犯後坦承犯行，態度良好；被告賴冠樺否認犯罪之犯後態度；參以被告三人犯罪手段尚屬平和，所竊物品價值僅約360元，被害人蕭家裕表示無須被告等賠償，請求法院依法處理（見本院卷第41頁電話公務紀錄）；暨被告賴冠樺為國中畢業之智識程度，從事烤漆浪板、收入一天1000元、配偶目前懷孕之生活狀況；被告陳俊瑜國中肄業之智識程度，從事臨時工或拆卸貨櫃、收入一天1200元至1500元、未婚之生活狀況；被告曾嘉文高職畢業之智識程度，從事製茶、月收入約2萬元、未婚之生活狀況（以上見本院卷第131頁被告3人之自述）等一切情狀，認檢察官具體求處被告賴冠樺部分有期徒刑8月、被告陳俊瑜及曾嘉文部分有期徒刑6月為過重，乃分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略為：被告陳俊瑜明知案外人 蕭文凱 並未參與前述竊盜汽油之犯行，竟意圖使蕭文凱受刑事處分，分別於10
1年10月5日晚間8時47分許、同年月13日下午4時13分許、同年月22日晚間7時9分許，在彰化縣警察局田中分局社頭分駐所，向有輔助偵查權之司法警察即彰化縣警察局田中分局巡佐 蕭國謙 、 鄭旭晃 、 陳慶堂 ，謊稱：蕭文凱竊取車牌號碼00-0000號自用小貨車內之汽油、監視器錄影翻拍照片編號三、四所錄得之人影係蕭文凱、是我載蕭文凱及小胖前往行竊等等，致司法警察將蕭文凱列為犯罪嫌疑人偵查其竊盜罪嫌，而誣告蕭文凱犯竊盜罪。因認被告陳俊瑜涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案既就被告陳俊瑜被訴誣告罪部分為無罪之判決，自無庸就下述各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又誣告罪以有使他人受刑事或懲戒處分之意圖為其構成要件，虛構事實而為虛偽申告。其誣告之方式為告訴、告發、自訴或報告、陳情，均所不問。惟被告因公務人員之訊問，於 自白 犯罪時供出共犯，既非告訴、告發，亦非主動向該管公務誣告，既無犯罪之意思與行為，即與刑法第169條第1項誣告罪之構成要件不合（院字第1641號解釋、司法院80年05月16日廳刑一字第562號研討結果、最高法院76年台上字第6591號、95年台上字第1758號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告陳俊瑜涉有本件誣告犯嫌，無非以被告陳俊瑜之供述、證人曾嘉文、蕭文凱之證述、監視器錄影翻拍照片等為其主要論據。被告陳俊瑜亦對於公訴意旨所指事實坦承不諱。惟查：
⒈被告陳俊瑜於偵查及本院審理中供承：是賴冠樺帶我、曾嘉
文和小胖去偷汽油，蕭文凱沒有去偷汽油等語（見偵卷第54頁正反面、本院卷第頁）。證人曾嘉文亦證稱：蕭文凱沒有跟我們一起去偷汽油等語（見偵卷第93頁）。證人蕭文凱於警詢及偵查中證稱：我沒有在事實欄所示之時間，與陳俊瑜、小胖到事實欄所示地點偷汽油，當時我人在台中逢甲租屋處，而且我左手虎口有刺青，與監視器錄影翻拍照片編號三、四中之人特徵不同等語（見偵卷第20至21頁、第36頁正反面、第53頁反面、第54頁反面）。且觀諸證人蕭文凱全身、左手虎口特寫照片共3張（見偵卷第39至41頁、第53頁），可知證人蕭文凱左手虎口至手背有大片、明顯刺青，核與監視器錄影翻拍照片編號三、四提汽油桶及水管中之人，左手虎口無明顯刺青之特徵不符，益徵被告陳俊瑜及證人蕭文凱所述蕭文凱並非上開翻拍照片之人等語，應屬實在。從而，被告陳俊瑜所述證人蕭文凱未參與上開竊取汽油等語，核與上開證據內容一致，堪信與事實相符。
⒉被告陳俊瑜於101年10月5日晚間8時47分許、同年月13日
下午4時13分許、同年月22日晚間7時9分許，在彰化縣警察局田中分局社頭分駐所，經員警訊問是否於事實欄所示時地竊取C車內之汽油，並提示監視器錄影翻拍照片後，供稱：我於事實欄所示時間，駕駛B車搭載蕭文凱及小胖前往事實欄所地點，竊取C車內之汽油，監視器錄影翻拍照片編號
三、四所錄得之人影係蕭文凱等語（見偵卷第14至19頁），足見被告陳俊瑜明知蕭文凱非翻拍照片中之人、亦未與其等一起偷汽油，仍供稱蕭文凱為竊盜汽油之共犯，然被告陳俊瑜係在員警訊問犯罪事實時，供出共犯為蕭文凱，是被告陳俊瑜非主動申告或告發蕭文凱為共犯一節，應堪認定。揆諸前揭說明，被告陳俊瑜既係因員警之訊問，於自白犯罪時供出共犯，而非告訴、告發，亦非主動向該管公務誣告，即與刑法第169條第1項誣告罪之構成要件不合，自不該當誣告罪。
五、綜上所述，依檢察官所提出之前揭證據，固可認定被告陳俊瑜向員警虛偽供稱蕭文凱為竊盜汽油之共犯，然被告陳俊瑜係因員警之訊問，於自白犯罪時供出共犯，即非主動向該管公務虛偽申告，自與刑法第169條第1項誣告罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何虛偽申告之行為，或有使他人受刑事或懲戒處分之意圖。此部分既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第321條第1項第4款、第28條、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國103年1月23日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官吳永梁法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年1月23日
書記官林怡吟附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。