裁判字號：最高法院92年台上字第4323號刑事判決
裁判日期：民國92年08月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四三二三號
上訴人甲○○
（另案在台灣台東岩灣技能訓練所執行中）右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第五七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四八四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認上訴人係在民國八十九年三月七日後另再持有本件之槍枝，與同年三月六日查獲之槍枝無關，不採信上訴人所稱：本件槍枝係由 馬崇德 所寄放，於前案（八十九年三月六日查獲）時，未被查到等語之辯解，竟以八十九年二月二日、同年三月六日被搜索時「斷無遺漏未發現」等語，推測上訴人犯罪。且內政部警政署刑事警察局對原判決附表（下同）一編號一、二所示之槍枝之鑑驗通知書，僅為上訴人持有該槍枝之證明，並非上訴人於八十九年三月六日被查獲後再另行起意持有本件槍枝之證據，原判決採證有違證據法則。㈡被告並無自證己罪之義務，上訴人之辯解及證人 許志煜 、 徐煥哲 、 林怡慧 在另案中之證言，為該法院所不採，但依法不能以上訴人不能證明本件槍枝係馬崇德於八十九年一月二十四日所寄放，而變成上訴人犯罪之證據，原判決未依「罪證有疑，利於被告」之證據原則，為上訴人無罪或免訴之判決，於法顯有違背。㈢本件查獲如附表一編號一、二所示之槍彈，均係馬崇德八十九年一月二十四日所寄放，經證人許志煜、徐煥哲、林怡慧在原審法院九十年度上訴字第五○一號案件證述甚詳，上訴人在該案已被判罪刑確定，現正執行中，原判決未為免訴之判決，適用法則顯有未當。㈣原判決以本件查獲時日距離前案被查扣時間相差半年以上，推測本件持有時另行起意，對連續犯之法律適用違法。㈤原判決事實欄並未記載上訴人如何取得附表二之槍枝，惟理由欄內却謂：至於本件附表二、三所示之其餘所扣案之物，均非違禁物……本院自無從併予宣告沒收等語，且未說明上訴人持有附表二槍枝是否成立犯罪，亦有判決理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白，證人 林明賢 、 古雲清 、 李佳樺 、 梁清翔 、馬崇德之證言，內政部警政署刑事警察局八十九年十月十三日刑鑑字第一五○一八一號鑑驗通知書、八十九年十一月十七日刑鑑字第一六七三三四號函、桃園縣警察局龜山分局執行搜索扣押證明筆錄、槍枝照片及扣案如附表一所示之改造玩具手槍三支（含彈匣共六個）、原審法院九十年度上訴字第五○一號判決正本，古雲清指認溫 育華 、 陳慶榮 二人之口卡、古雲清受傷之診斷證明書及現場照片四張等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判分別論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑（處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日）；又共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑（處有期徒刑捌月）；並依法定其應執行之刑為貳年陸月，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人關於持有槍枝部分辯稱：扣案之六支槍枝，除未具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＤ玩具手槍三支係其所有外，其餘三支槍枝均係伊朋友馬崇德於八十九年一月二十四日中午拿來的，馬崇德是以三個「麻豆名產文旦禮盒」紙箱裝置後送至伊家中後，即行乘坐計程車離去，伊有去電馬崇德要其取回，但馬崇德置之不理，因警察於八十九年二月二日、三月六日持搜索票前往上開住處搜索時遺漏，所以仍留在伊住處。本件與伊於八十九年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案經原審法院九十年度上訴字第五０一號判處有期徒刑六年六月（見第一審卷第七四頁至第八九頁），且經最高法院以九十年度台上字第六二八四號判決駁回上訴確定之案件，以及於八十九年十二月八日後某日，涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，由台灣桃園地方法院以九十一年度訴字第六０三號判決有期徒刑四年五月之案件（上訴人提起上訴，現由原審法院以九十二年度上訴字第七三九號案審理），以上三案有連續犯裁判上一罪關係云云，及對於上訴人否認有剝奪古雲清之行動自由並辯稱：伊與古雲清是有債務的糾紛，因古雲清與「育華」有糾紛，發生毆打，伊去勸架的，後來古雲清說要去向他人借錢還債，但是沒有人要借他，所以伊請他到伊住處談，古雲清是自己出車禍摔倒而受傷，伊並無持改造玩具手槍妨害被害人古雲清自由及傷害之犯行，已判決確定之梁清翔於第一審亦否認有此部分之犯行云云，認均不足採信；上訴人請求傳訊證人許志煜，徐煥哲、林怡慧，認無必要；證人李佳樺於警訊、偵審中所稱：上訴人並未持具有殺傷力改造玩具手槍妨害古雲清行動自由云云，不能為上訴人有利之證明；分別在判決內詳予指駁並說明其理由。又上訴人剝奪古雲清之行動自由部分，已包攝上訴人對古雲清之恐嚇行為（以空槍對其射擊、恫嚇不得報警等），不另論刑法第三百零五條之罪。另公訴意旨以上訴人對古雲清之行為另成立刑法第三百四十六條第三項、第一項（原判決誤載為刑法第三百四十六條第二項）之恐嚇取財未遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍之罪部分（原判決理由伍、陸），經調查證據之結果認此部分犯罪均屬不能證明，以公訴人認此部分與論罪科刑部分，或為裁判上一罪或實質上一罪關係，均不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。核原判決所為論述，與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其關於非法持有槍枝及剝奪人之行動自由部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人所犯剝奪人之行動自由罪牽連涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條之規定，屬不得上訴第三審法院之案件，此部分上訴自為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十五日
Ｂ