裁判字號：最高法院92年台上字第4290號刑事判決
裁判日期：民國92年08月07日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四二九０號
上訴人甲○○選任辯護人 張淑琪 律師右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月九日第二審判決（八十九年度上訴字第一五一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一一二五二、一九二八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 蔡鳳雀 （經原審判處罪刑確定）二人基於常業之犯意聯絡，自民國八十三年一月間起至八十八年八月間止，以其位在台中市○○路一二四｜二號麵攤為掩護，暗中經營地下錢莊，貸款給急需用錢之人，並收取重利為業。期間有 蔡漢欽 、 郭吳碧珍 、 李金和 、 朱原主 、 丁火生 、 顏陳 免、 粘子熊 、 李玉萍 等人，因須款孔急，遂與之聯繫，而到麵攤商談借款事宜，彼此約定每借新台幣（下同）一萬元，每月一期，依交情深淺，利息分別為一千八百元、二千四百元、三千元或四千五百元不等，且於借款時預扣一期利息，另借款者須提供本票、支票或土地及建物所有權狀供擔保，計於八十三年初借予蔡漢欽五十萬元，先後借予郭吳碧珍多次，每次五萬元、十萬元、十五萬元不等，而由郭吳碧珍簽發其女兒 郭淑楨 之支票供擔保，八十五年初至八十六年九月止陸續借予朱原主共約二百萬元，八十五年間借予粘子熊六十萬元，八十七年間借予李金和二次、一次四十萬元、一次三十萬元，八十六年間借予丁火生一百萬元、 顏陳免 一百萬元，八十四年九月二十五日至八十四年十一月十八日先後多次借予李玉萍從十萬元到四十萬元不等。嗣經警於八十八年八月十七日下午五時四十分許查獲等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同以犯重利罪為常業罪刑。固非無見。
惟查：（一）刑法第三十八條第二款所定得沒收之供犯罪預備之物，係指供實施犯罪行為為目的所預備之物，而未使用者而言，且必於犯罪有直接關係者，即足當之。並不以該罪有處罰預備犯之明文規定者為限。茍行為人已著手實施犯罪行為，其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒收。本件原判決既認定扣案之空白讓渡書一張及空白商業本票一本係上訴人所有，預備於犯本罪時使用，提供與借款人書立或簽發，資為借款擔保之物。則一審判決依刑法第三十八條第一項第二款：「供犯罪預備之物」之規定併予宣告沒收，核無違誤。乃原判決却認：「對供犯罪預備之物沒收，須法律處罰其預備犯罪之行為，始有適用，若預備行為在法律上不成立犯罪，即無依該條款沒收之可言，常業重利罪並無處罰預備犯之規定，本件供犯罪預備之空白讓渡書一張、空白商業本票一本不予宣告沒收」。並據此資為撤銷一審判決之理由（見原判決理由四），自有判決適用法則不當之違誤。（二）科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內說明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。使事實與理由兩相一致，方足以資論罪科刑。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法上之常業重利罪之成立，以行為人乘人急迫、輕率、或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為常業為其要件。原判決事實欄記載：「上訴人甲○○……基於常業之犯意，自八十三年一月間起至八十八年八月間止，以其位在台中市○○路一二四｜二號麵攤為掩護，暗中經營地下錢莊，貸款給急需用錢之人並收取重利為業，期間有蔡漢欽、郭吳碧珍、李金和、朱原主、丁火生、顏陳免、粘子熊、李玉萍等人，因須款孔急，而到麵攤商談借款事宜，彼此約定每借一萬元，每月一期，依交情深淺，利息分別為一千八百元、二千四百元、三千元或四千五百元不等，」等語。然於理由內對於上訴人如何乘蔡漢欽等人「急迫」，貸予款項，及憑以認定上訴人為「常業」之心證理由，均未為必要之論敘說明，自有判決理由欠備之可議。（三）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其理由，否則即有判決不載理由之違法。原判決係依憑證人李金和、朱原主於偵查中之供述，認定上訴人有乘他人急迫，須款孔急，貸以金錢，而取得重利之犯行。惟查上訴人一再辯稱與李金和相識多年，彼此時有金錢往來。李金和先後向其借款高達三百三十二萬元；上訴人尚曾代李金和向匯通銀行償還汽車貸款本息，計四十八萬六千七百七十八元，業據上訴人在一審中提出信用合作社收據影本共七張及匯款資料二紙在卷可證，況證人 張黃瓊華 在原審中已到庭證稱：「以前李金和狀況好，被告甲○○向他調錢，後來情形相反了」（見原審卷六十頁）。則按諸常理，渠二人既早有資金往來，上訴人有無向李金和收取重利之可能，即非無 疑竇 ，上訴人所辯尚非全然無據。原判決對上開有利上訴人之證據摒棄不採，亦未說明不加採納之理由，有判決不載理由之違法。（四）認定事實應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又科刑判決書理由說明所憑之證據，必須確有該證據之存在。倘判決書內所記載之理由，與卷宗內證據之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決另依憑卷附債務人蔡漢欽、顏陳免等支票、退票理由單，粘子熊、顏陳免、蔡漢欽等之支付命令、確定證明書，及丁火生之土地所有權狀、他項權利證明書等證據，資為認定上訴人有錢皆重利犯行之證據。然查支票、退票理由單、支付命令、確定證明書、土地所有權狀及他項權利證明書等僅足為債權債務之證明，尚不足資為上訴人有乘他人急迫，須款孔急，貸以金錢，而取得重利犯行之證據。乃原判決率依上開證據，遽認上訴人此部分行為亦成立犯罪，難認適法。上訴意旨指摘原判決違法，殊非全無理由，應認原判決關於上訴人之部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十一日
Ａ