臺灣高雄地方法院105年度訴字第655號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第655號刑事判決

裁判日期：民國105年11月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第655號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告方靖選任辯護人黃俊嘉律師被告張昆瑛上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3240號），本院判決如下：
主文方靖犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1、3⑵、4⑵所示之物，均沒收。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1所示之物，沒收。均緩刑伍年，並應接受法治教育課程叁場次、向公庫支付新臺幣拾萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1、3⑵、4⑵所示之物，均沒收。
張昆瑛犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號2所示之物，沒收。又犯妨礙公務執行罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號2所示之物，沒收。
事實
一、方靖明知具有殺傷力之改造手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，非經主管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於寄藏管制槍彈之犯意，於民國103年間，在不詳地點，受其友人甲○○（嗣於104年7月5日死亡）之託，而受寄：（一）可供擊發適用子彈而具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣
1個，如附表編號1所示）、（二）具有殺傷力之子彈14顆（如附表編號3至5所示），並均藏放在其位於高雄市○○區○路街○○巷○○○○號2樓與張昆瑛（張昆瑛涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）同居處，而非法寄藏之。嗣甲○○死亡後， 方靖改 以為自己持有之意思繼續持有之。
二、方靖因與乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人（下稱乙○○等人）起糾紛，遂於104年12月17日晚上10時許，邀約張昆瑛一同前往高雄市○○區○○○路○○巷○○號「天賜宮」前與乙○○等人談判，張昆瑛並駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載方靖前往，方靖一下車旋遭對方多人圍毆，乃萌生恐嚇危害安全之犯意，取出藏放於側背包內之如附表編號
1、5所示之槍、彈對空鳴槍1次，如附表編號5所示之子彈經射出而掉落在現場，張昆瑛見方靖遭圍毆乃趁此空檔，亦基於恐嚇危害安全之犯意，取出如附表編號2所示不具殺傷力之空氣槍1支示威，其2人分別以上開加害生命、身體之方式，各自恫嚇乙○○等人，使乙○○等人心生畏懼而致生危害於渠等之安全，方靖並於射擊完畢後與張昆瑛一同駕駛上開車輛逃逸。嗣警員據報前往現場蒐證，並扣得如附表編號5所示之非制式子彈（殼）1顆。
三、經警循線於同日晚上11時40分許，在高雄市○○區○○街、○○街口○○國小側門，發現上開自用小客車，遂由高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所警員己○○在場警戒埋伏。嗣於同日晚上11時45分許，張昆瑛自○○國小側門旁矮牆翻出，打開該車車門正欲駕車離去，己○○見狀立即拔槍喝令張昆瑛不准動，張昆瑛明知己○○為依法執行職務之公務員，為逃離現場，竟不顧己○○站立於上開自用小客車車身右後方，基於妨害公務之犯意，不聽制止，仍駕駛該車以倒車方式衝撞己○○，幸己○○閃避得宜始未遭撞擊成傷，己○○隨即持槍朝該車車輪射擊，張昆瑛仍不予理會逕自駕車逃離現場，以此強暴方式妨害己○○依法執行公務。嗣警依乙○○等人指證後，通知方靖到案說明，經徵得方靖同意後，於104年12月18日凌晨4時許，至方靖與張昆瑛上址同居處執行搜索，扣得如附表編號1至4所示之物，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告方靖及其辯護人、被告張昆瑛於本院中，均明示同意有證據能力（見本院卷第49頁、第113頁、第155頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
（一）上開犯罪事實一、二部分，業據被告方靖於警詢及偵、審中均坦承不諱（警卷第1至3頁、偵卷第4至6頁、聲羈院卷第5至9頁、偵二卷第70至72頁、本院卷第44至53頁、第47頁、第48頁、第112頁反面）；犯罪事實二部分亦經被告張昆瑛於本院中坦承不諱（見本院卷第48頁、第
155頁反面、第158頁反面至第159頁），並經證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於警詢、偵查中證述明確（見警一卷第4至5頁、第8至9頁、第12至13頁反面、第16至17頁、偵二卷第82至83頁）。而扣案如附表編號1至
4所示之物，係自被告二人位於高雄市○○區○路街○○巷○○○○號同居處扣得，扣案如附表編號5所示之物，係被告方靖在「天賜宮」前遭人圍毆且對空鳴槍後，該射擊出之子彈為員警在高雄市○○區○○路與瑞源路口蒐證扣得等情，有高雄市政府警察局三民第一分局於104年12月18日凌晨4時許在上址對被告方靖執行搜索、扣押之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據證明書各1份及現場照片7張（見警一卷第20至23頁、第29至31頁）、該局扣押物品清單、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵二卷第44頁、第62頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表8紙（見警一卷第6至7頁、第10至11頁、第14至15頁、第18至19頁）、高雄市立聯合醫院診斷書暨傷勢照片
7張（見偵二卷第99至101頁、本院卷第67頁、第68頁）附卷可稽，復有如附表編號1至5所示之物扣案足憑。又扣案如附表編號5所示之子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其結果認：「一、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」，此有該局105年1月15日刑鑑字第1050003185號鑑定書可佐（見偵二卷第43頁）；又扣案如附表編號1至4所示之槍枝、子彈，經送該局鑑定，認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含外接高壓氣體鋼瓶2個及金屬彈丸2包），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶氣體為發射動力，經操作檢視，其欠缺撞鐵彈簧致洩氣裝置無法洩氣，無法發射彈丸，認不具殺傷力。三、送鑑子彈13顆，鑑定情形如下：（一）10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（二）3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有該局105年
3月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵二卷第40至42頁）附卷可憑，而未採樣試射之子彈亦具殺傷力乙情，亦為被告方靖所是認（見本院卷第47頁），是扣案如附表編號1、3至5所示之槍枝1支及子彈14顆均具有殺傷力無疑。再者，被告方靖左右手固均未檢出射擊殘跡之特性金屬成分，此有高雄市政府警察局三民第一分局105年3月17日函文、內政部警政署刑事警察局105年1月28日刑鑑字第1050002015號鑑定書在卷可佐（見偵二卷第39頁、第45頁），惟於上開鑑定書備考欄所載：「於無破壞、流失等干擾因素下，含有金屬元素鋇-鉛-銻成分子彈經射擊後可同時檢出鋇-鉛-銻特性金屬元素成分，惟不包括部分土製子彈及制式子彈」之內容，可知係因子彈成分之故，始未能於被告方靖手上檢出射擊殘跡之特性金屬成分。再者，被告方靖供稱本件槍、彈之來源，乃其受甲○○之委託代為藏放保管，惟甲○○嗣後死亡等情，經查，甲○○即00年0月00日生，身分證統一編號為：Z000000000號，曾經設籍在高雄市○○區○○路○○○號、高雄市○○區○○路○○○巷○號3樓之1，業於104年7月5日因出血性休克死亡，有甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、緩起訴處分書、個人除戶資料查詢結果在卷足稽（見本院卷第85至95頁），亦經被告方靖於本院中確認其人別無訛（見本院卷第112頁反面），另被告二人於案發當日駕駛搭乘之車牌號碼00-0000號自用小客車車主為癸○○，此亦有公路監理電子閘門查詢資料在卷足稽（見本院卷第81頁），被告張昆瑛亦坦認係其向癸○○借用等語（見本院卷第156頁反面）。故上揭補強證據，足以擔保被告方靖、張昆瑛上開任意性自白與事實相符。
（二）上開犯罪事實三部分，業據被告張昆瑛於警詢及本院審理中均坦承不諱（見偵二卷第71頁反面、本院卷第155頁反面、第159頁正反面），並經證人己○○於警詢及本院審理中證述明確（見警卷第70頁反面、本院卷第115頁至第
119頁反面），亦核與證人即高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所所長壬○○於本院中證述之情節大抵相符（見本院卷第120至121頁），復有員警製作之職務報告、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、公路監理電子閘門查詢結果表○○○區○○街○號車主癸○○住處附近之google地圖在卷足稽（見警二卷第1至2頁、見本院卷第71頁、第81頁、第96頁），足認被告張昆瑛前揭自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。
（三）按刑法304條所謂以脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，係指以現實之加害相要脅，迫使人行具體無義務之事，或妨害人具體之權利行使而言；刑法第305條所謂以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，則以告知將來之惡害為已足，雖亦常有如為一定行為或不為一定行為將有如何之惡害等言詞，亦僅係抽象之恫嚇，即與現實具體之強制有別；另二者其行為人於主觀上之犯意亦因出於單純以惡害相加之事告知他人，使人生畏怖之心之恐嚇故意，或出於使人行無義務之事，或妨害人權利行使之強制罪故意，而有明顯差異。查被告方靖因遭眾人圍毆，始起意取出槍枝對空鳴槍，張昆瑛見狀另持空氣槍示威，被告二人之行為均未對人之生命、身體發生立即之現實危害，且被告方靖之目的係為自衛防身，被告張昆瑛則係為助友人，分別出於單純以惡害相加之事告知他人，使人生畏怖之心，主觀上並未有出於妨害他人行使權利或逼迫他人去行無義務之事之意思，而被告二人上開舉動並使乙○○等人心生畏懼，足認被告二人係基於恐嚇故意，而為未來惡害告知，使他人心生畏懼之恐嚇行為甚明。
（四）又按所謂共同正犯，必需行為人間有犯意之連絡及行為之分擔，行為人間有互相利用對方行為之情形，始克當之，若行為人彼此行為間並無相互利用關係者，僅同時在一起各自為犯罪行為時，應屬同時犯，而非共同實施犯罪（最高法院88年度台上字第5447號、82年度台非字第185號判決要旨足資參照）。起訴書固認被告二人係基於共同犯意聯絡為犯罪事實欄二之犯行，惟證人乙○○、戊○○分別於偵查中證稱：「案發當時一群人一起打被告方靖，約10幾個人打他1人，他被打後，他的朋友取出長槍，他自己則拿出短槍對空鳴槍，他對空鳴槍後，打他的人就一哄而散」、「那個對空鳴槍的人被10幾個人圍毆，才拿出槍對空鳴槍，他的朋友拿長槍出來」等語明確（見偵二卷第82頁反面），而被告方靖先對空鳴槍，被告張昆瑛始下車拿出一把長槍威嚇乙情，亦經證人乙○○等人於警詢中證述明確（見警一卷第4頁反面、第8頁反面、第12頁反面至第13頁、第16頁），足徵被告二人係先後取槍出來威嚇眾人，檢察官亦認被告張昆瑛無與被告方靖共同持有扣案所示改造手槍及子彈犯行，而就被告張昆瑛此部分罪嫌予以不起訴處分（見偵二卷第107至108頁），且卷內並無證據顯示被告方靖、張昆瑛於案發當日事先知悉對方分別持具殺傷力改造手槍、子彈及不具殺傷力之空氣槍前往天賜宮，再參以被告方靖因遭眾人圍毆始起意取出改造手槍對空鳴槍，而被告張昆瑛則係見方靖遭圍毆而趁隙取空氣槍威嚇，足徵被告二人係各自基於恐嚇犯意為之，並無恐嚇之共同犯意聯絡甚明，揆諸前揭判決要旨，被告二人間彼此既無相互利用關係，僅同時在一起各自為犯罪行為，應屬同時犯，而非共同正犯。除此，卷內亦無其他積極證據足資證明被告二人有恐嚇之共同犯意聯絡，起訴書此部分之記載顯有誤會，併此指明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告方靖、張昆瑛上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院10
1台上字第3063號判決要旨參照）。又未經許可寄藏或持有手槍及子彈，其寄藏或持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏或持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至行為終了時為止，為實質上一罪。本件被告方靖於10
3年間受其友人甲○○之託而同時寄藏如附表編號1、3至5所示之槍彈，核被告方靖就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告方靖犯罪行為雖於寄藏後即成立（寄藏本身即包含持有之當然結果），嗣於甲○○死亡後，改以自己持有之意思繼續原有之行為，復繼續至本案104年12月18日凌晨4時許全部查獲時，此方為行為終了，並僅論以1情節較重之寄藏行為已足，不另論持有槍彈罪名。次按，持有具殺傷力之改造槍枝罪與未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪，係同一條項之罪名，不發生變更起訴法條問題，因上開二罪名，從訴之目的及侵害行為之內容觀之，應屬同一犯罪事實，法院得依調查、審理所得心證，自由認定事實，適用法律（最高法院103年度台上字第4529號、10
1年度台上字第3063號判決要旨足資參照）。起訴書原起訴被告方靖之罪名為違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、子彈罪，固有未洽，然揆諸前揭判決要旨，上開2條法文俱有持有、寄藏之2罪名，且均係在本件起訴書基本社會事實同一範圍內，復均為同一條項之罪名，不發生變更起訴法條問題，且經本院告知變更為寄藏之罪名（見本院卷第112頁），並給予被告辯明之機會，對於被告之攻擊防禦權無礙，本院自得依法審理、判決，併此指明。被告方靖同時寄藏具殺傷力之改造手槍1支及子彈14顆，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
（二）被告方靖、張昆瑛就犯罪事實二所為，均係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，公訴人認被告方靖對空鳴槍、被告張昆瑛取出空氣槍示威之行為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，容有未恰，經本院告知被告二人變更之罪名予以審理，爰依法變更起訴法條。另起訴書認被告二人就此犯行，有共同犯意聯絡、行為分擔，惟被告二人係各自基於恐嚇犯意為之，僅屬同時犯而非共同正犯，業經本院認明如前，起訴書此部分之記載顯有誤會，併此指明。
（三）再按，行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當，惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決要旨參照）。本件被告方靖起始持有槍、彈之原因為受甲○○委託而代為寄藏保管，其後始另起犯意持槍對空鳴槍而犯恐嚇危害安全罪，且被告方靖最初持有上開槍彈之時間係103年間，與犯恐嚇危害安全罪之時點，兩者時間相隔1年多，地點亦有別，被告方靖所犯寄藏槍枝罪，顯與所犯恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（四）復按，刑法第135條第1項之妨害公務罪所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內（最高法院82年度臺上字第608號判決意旨參照）。申言之，行為人之強暴行為，並不限於對公務員身體直接實施暴力，凡以公務員為目標，而對物或他人實施暴力因而產生積極妨害公務員執行職務者均屬之。查本件被告張昆瑛無視在場員警己○○在其所駕駛自用小客車後方，猶猛力倒車，幸員警己○○機警跳開，始未遭撞擊之強暴方式，妨害警員己○○依法所執行之查緝槍擊犯職務，依前揭判決及說明意旨，自屬對於公務員依法執行職務時施以強暴行為甚明。是核被告張昆瑛就犯罪事實三所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。又其所犯恐嚇危害安全罪及妨害公務執行2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。
（五）刑之加重減輕
1.被告張昆瑛應依刑法第47條第1項規定加重其刑：被告張昆瑛前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1193號判處有期徒刑5月、9月，並定應執行有期徒刑1年確定；又因施用毒品案件，經本院分別以100年度審訴字第511號判處有期徒刑7月、11月確定，上開2案嗣經本院合併定應執行有期徒刑2年6月確定後接續執行，於104年3月24日有期徒刑執行完畢，有被告張昆瑛之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第141至152頁），是被告張昆瑛受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告方靖所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪依刑法第59條酌減其刑：
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：被告方靖所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，係法定最低刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金之重罪。其行為對社會治安具有相當程度之潛在危險，惟衡以被告方靖雖收受如附表編號1、3至5所示之槍、彈，期間並持如附表編號1、5所示之槍、彈，以對空鳴槍之方式恐嚇乙○○等人，然其係因遭多人圍毆，始出此下策，持上開槍、彈為本案犯行，顯見其目的原係為自衛防身，又參以其係對空鳴槍，並非對準人之身體，亦未造成任何人傷亡；此外，並無其他證據足認被告方靖曾持以作為其他不法犯罪使用，而造成其他實際損害，是斟酌本案被告方靖犯罪情節與犯罪所生危害，認縱科以法定最低刑有期徒刑3年，有情輕法重之處，爰依刑法第59條酌減其刑。
3.被告方靖不符合自首之要件⑴按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減
輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照）。惟按「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641號判例要旨及
104年度台上字第859號判決意旨參照）。又刑法第62條所謂之發覺，乃自調查犯罪之調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。至上揭人員之發覺，固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限（最高法院99年度台上字第7589號判決參照）。
⑵本件因警方接獲通報，有人在高雄市○○區○○○路與瑞
源街口開槍，遂由高雄市政府警察局三民分局長明派出所所長壬○○偕同警員己○○、 曾才哲 前往現場查緝，渠等至現場時，開槍射擊之人已逃逸，但槍擊現場的證人指證係有一人持長槍、一人持短槍開槍，並開1台白色MARCH、車牌號碼00-0000之自用小客車逃逸，其中一人即被告方靖，並提供被告方靖臉書的照片給員警壬○○觀覽，故員警壬○○當時已知悉被告方靖在現場涉嫌開槍，嗣透過被告方靖之母親，聯絡被告方靖出面投案，後由被告方靖之父親帶同被告方靖至警局製作筆錄，經警庚○○再詢問被告方靖是否同意搜索，被告方靖即帶同警方取出槍、彈等情，業經證人壬○○、己○○、庚○○於本院審理中證述甚詳（見本院卷第113至第114頁反面、第115頁、第
119頁反面至第122頁），是被告雖於製作警詢筆錄時坦承寄藏、持有槍、彈並對空鳴槍之犯行，且同意搜索，帶同警方至高雄市○○市○○區○路街○○巷10之1搜索並扣得上開槍、彈，惟警方在被告坦承上開犯行之前，既已因槍擊現場的證人指證，知悉被告方靖即在槍擊現場涉嫌開槍之人，嗣員警循線找到被告方靖之母親，連絡被告方靖出面投案，而員警庚○○在詢問被告方靖是否同意搜索前，亦已經知道被告方靖涉嫌持有槍枝，顯見警方在被告方靖坦承上開犯行之前，根據上開確切之證據，已合理懷疑被告方靖持有槍、彈之犯行，而非單純主觀上之懷疑，揆諸上開說明，自難認被告方靖符合自首之要件。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，是以，本條項之適用除須自首外，並應報繳其持有之全部槍、彈，此二要件缺一不可，而被告方靖不符合自首之要件，業如前述，是縱其報繳上開槍、彈（本件並無證據顯示被告方靖尚持有其他槍彈，依罪疑唯輕原則，堪認被告方靖已報繳全部槍彈），亦無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕或免除其刑之餘地。
（六）爰審酌被告方靖非法寄藏具殺傷力之槍枝及子彈，可能對他人之身體、生命構成嚴重威脅，及對社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，竟仍未經許可而寄藏上開槍彈，復持上開寄藏之槍、彈恐嚇他人，被告張昆瑛亦取出不具殺傷力空氣槍示威恐嚇，並於員警依法執行公務時，倒車衝撞員警，損及公務員執法尊嚴及國家公權力行使，被告二人之行為均應予非難，惟念被告二人犯後坦認犯行，被告方靖並配合員警搜索，供出藏放上開槍、彈位置之犯後態度，堪認被告二人確有改正之心，且被告方靖雖寄藏上開槍彈，但尚查無以之從事其他犯罪情事，及斟酌被告方靖之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷第127頁）；被告張昆瑛之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷第159頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，並分別諭知徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000元折算1日之標準。又本件被告方靖所經處2罪之刑（即主文第1項），分屬得易科罰金及不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定即不於本判決定其應執行刑，如被告欲選擇定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之，附此敘明。至被告張昆瑛所經處2罪之刑，則合併定應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文第2項所示。
（七）緩刑末查，被告方靖未曾有任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第97頁），其擔任替代役期間，多次獲得服役機關獎勵，有台東縣消防局獎懲令影本在卷可稽（見本院卷第57至66頁），本次係因一時失慮，偶罹刑典，犯後亦深表悔意，本院認被告方靖經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。惟有鑑於寄藏可發射子彈具殺傷力之槍、彈，並持以恐嚇他人之行為，對社會治安、民眾人身安全具有潛在之危害，且為免被告方靖因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、案件性質及被告之經濟能力，另依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告應向公庫支付如主文第1項所示之金額，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如
主文第1項所示時間之義務勞務；又為導正其行為，並建立正確之法治觀念，復依刑法第74條第2項第8款規定，命其應參加3場次法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
三、沒收刑法第2條、第38條規定業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行，因刑法第2條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又同法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收部分，並無新舊法比較問題，應一律適用裁判時法律。是扣案如附表編號1所示之槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），扣案如附表編號3⑵、4⑵之子彈共9顆，均有殺傷力，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定，在被告方靖所犯之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪主文項下宣告沒收；至扣案如附表編號3⑴、4⑴、5所示之具殺傷力子彈共5顆，因均實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，並非違禁物，自毋庸宣告沒收。另扣案如附表編號1所示之槍枝，係被告方靖所有，並持以為上開犯罪事實欄二所示恐嚇危害安全罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2項前段規定，在被告方靖所犯恐嚇危害安全罪主文項下宣告沒收，而扣案如附表編號5所示之子彈，固亦係被告方靖持以到天賜宮射擊而犯恐嚇危害安全罪所用之物，惟因已於現場射擊完畢而已裂解喪失子彈功能，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。再者，扣案如附表編號2所示之空氣槍，係被告張昆瑛所有，並持以為恐嚇危害安全罪所用之物，依修正後刑法第38條第2項前段規定，在被告張昆瑛所犯恐嚇危害安全罪主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第135條第1項、第305條、第55條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段、第51條第5款、第74條1項第1款、第
2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國105年11月24日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官林記弘法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月24日
書記官呂美玲附表┌──┬──────┬────┬───────┬─────────────┬──────┬─────┐│編號│扣押物品│扣案數量│沒收數量│鑑驗結果│鑑定書│備註│├──┼──────┼────┼───────┼─────────────┼──────┼─────┤│1│手槍（槍枝管│1支│1支│認係改造手槍，由仿半自動手│內政府警政署│於104年│││制編號：│││槍製造之槍枝，換裝土造金屬│刑事警察局│12月18日凌│││0000000000）│││槍管而成，擊發功能正常，可│105年3月10│晨4時許，││││││供擊發適用子彈使用，認具殺│日刑鑑字第│在高雄市鼓││││││傷力。│0000000000號○○區○路街│││││││鑑定書（見偵│20巷10之1│││││││二卷第40至42│號扣得。│││││││頁）││├──┼──────┼────┼───────┼─────────────┼──────┼─────┤│2│空氣槍（槍枝│1支│1支│含外接高壓氣體鋼瓶2個及金│同上│同上│││管制編號：│││屬彈丸2包，認係氣體動力式│││││0000000000）│││槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體││││││││為發射動力，經操作檢視，其││││││││欠缺撞鐵彈簧致洩氣裝置無法││││││││洩氣，無法發射彈丸，認不具││││││││殺傷力│││├──┼──────┼────┼───────┼─────────────┼──────┼─────┤│3│子彈│10顆│⑴3顆因均實施│認均係非制式子彈，由金屬彈│同上│同上│││││鑑驗試射而已裂│殼組合直徑8.9±0.5mm金屬│││││││解喪失子彈功能│彈頭而成，採樣3顆試射，均│││││││，並非違禁物，│可擊發，認具殺傷力。│││││││自毋庸宣告沒收││││││││。│││││││├───────┤│││││││⑵其餘7顆，因││││││││具殺傷力，為違││││││││禁物，應依修正││││││││後刑法第38條第││││││││1項規定沒收。││││││││││││├──┼──────┼────┼───────┼─────────────┼──────┼─────┤│4│子彈│3顆│⑴1顆因實施鑑│認均係口徑9mm制式子彈，採│同上│同上│││││驗試射而已裂解│樣1顆試射，可擊發，認具殺│││││││喪失子彈功能，│傷力。│││││││並非違禁物，自││││││││毋庸宣告沒收。│││││││├───────┤│││││││⑵其餘2顆，因││││││││具殺傷力，為違││││││││禁物，應依修正││││││││後刑法第38條第││││││││1項規定沒收。││││├──┼──────┼────┼───────┼─────────────┼──────┼─────┤│5│子彈│1顆│因實施鑑驗試射│認係非制式子彈，由金屬彈殼│內政部警政署│於104年│││││而已裂解喪失子│組合直徑8.9mm金屬彈頭而成│刑事警察局│12月17日，│││││彈功能，並非違│，經試射，可擊發，認具殺傷│105年1月15│在高雄市三│││││禁物，自毋庸宣│力。│日刑鑑字第│民區河北二│││││告沒收。││000000000號│路與瑞源路│││││││鑑定書（見偵│口扣得。│││││││二卷第43頁）│（見偵二卷││││││││第44頁）│└──┴──────┴────┴───────┴─────────────┴──────┴─────┘附錄本案所犯法條◎槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
◎槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
◎中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
◎中華民國刑法第135條第1項（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。