裁判字號：高雄高等行政法院89年訴字第193號裁定
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：採購
高雄高等行政法院裁定八十九年度訴字第○○一九三號
原告佳義電氣工程行代表人甲○○負責人被告臺灣電力公司嘉義區營業處代表人乙○○處長）右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院八十九年六月三十日台八十九訴字第一九五三四號再訴願決定，本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
甲、關於聲明撤銷被告八十八年十月二十二日嘉區總處發字第八八一○五五一三號函、申訴審議判斷、再訴願決定部分：
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第四條第一項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。而行政機關在最終行政決定做成之準備性行為，因尚不生具體法律效果，並不具獨立存在意義（參考 翁岳生 先生著行政法上冊第五五一頁），故尚不能以一個行政處分視之。復按最高行政法院五十三年度判字第二三○號判例意旨：「提起訴願，係對官署之行政處分，請求救濟之程序，必以有行政處分之存在為其前提。而所謂行政處分，係指官署本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言。若非屬行政處分，自不得對之，依行政訟爭程序，請求救濟。本件原告不服之被告官署通知，其內容係囑原告提出證據，證明其為不對外營業之依法經營之合作社，以憑發給免稅調查證，是對於原告請發免稅調查證之請求，顯尚在調查審核之程序，並未為准駁之行政處分，原告遽對此項通知，提起訴願，自屬於法不合。」亦同申此理。
二、本件原告因政府採購事件不服被告八十八年十月二十二日嘉區總處發字第八八一○五五一三號函而提起申訴暨再訴願。經查，該函記載「本處八十九年度嘉維Ｂ２號電桿塗裝警示標線工程」須由貴行（即原告）提供擔保，係依據政府採購法有關規定辦理，仍請貴行於文到五日內來處繳交差額保證金」等語，被告前開之函文，係就原告投標事件，函知原告提供擔保，請求提供差額保證金，以決定是否決標於原告，尚不對外發生准駁之法律上效果，核其性質僅為通知，要難謂為行政處分。原告對之提起行政訴訟，顯非合法。再者，本件原告雖因「應否繳交差額保證金」一事，依政府採購法相關規定申訴，然按政府採購法第二條規定：本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；同法第八十三條第一項規定：審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。政府採購法所規定申訴乙節，係為確保廠商之權益，並使廠商在投標、決標、履約過程中就所發生之爭議，提供廠商一個合理申訴管道，爰定發生爭議時得提出異議及申訴，以杜紛爭。然申訴之審議判斷仍依其性質，視同訴願決定或（民事）調解方案。換言之，依政府採購法申訴之案件，非當然得提起行政訴訟，仍須審認行政機關行為性質，以決定是否得提起行政訴訟。本件被告所發前揭函文，並非行政處分，已如前述，自不因申訴遭駁回後，即得予提起行政訴訟。原告提起本訴，請求撤銷上開通知，即非合法。
乙、關於聲明「請求被告與原告就八十九年度嘉維Ｂ２號電桿塗裝警示工程訂定承攬契約」部分：
一、按訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。行政訴訟法第一百零七條第一項第一款規定參照。行政機關代表國家處理行政事務，如與人民因私權關係發生爭執，則屬於民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範圍，合先敘明。
二、次按政府採購法事件並不當然為公法性質。政府採購法第三條明訂：政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。因此，在政府採購法未規定之處，自得依其性質適用其他法律。又依政府採購法第七十四條但書規定：得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申請調解或提起民事訴訟者，不在此限。亦可得知廠商與機關間並不當然為公法上關係，仍應就個別情形，依其性質，適用其應適用之法規。
三、又行政契約與私法契約之區別，係以發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。德國學說與判例係以「契約標的理論」為主，申言之，要判斷某契約究屬於私法契約而由民事法院管轄，或屬行政契約而應由行政法院管轄，應依據系爭契約之標的內容而定。所謂契約標的或內容係指涉案個別契約之基礎事實內容及契約所追求之目的而言。（參考翁岳生先生著行政法下冊第六三五頁）；司法院大法官會議釋字第三四八號解釋，於解釋理由中敘及「行政機關基於法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」；大法官楊建華、吳庚於協同意見書指出「按公法契約（或稱行政契約）與私法契約之區別，學理上固有各種不同之學說，惟對具體之契約予以判斷時，則應就契約主體（當事人之法律地位），契約之目的、內容以及訂立契約所依據之法規的性質等因素綜合判斷。」，由此可知公、私契約區別標準，應兼採契約之標的及目的。本件原告請求被告與原告訂定之契約，係承作電桿塗裝警示工程之承攬契約，就該契約之標的與目的而言，核屬私法上之承攬契約，是兩造因該契約而生爭執，應屬民事爭訟範疇。
四、再者，行政機關為推行行政事務需要物資或勞務支援，常以私法行為取得，例如營造或租用辦公廳舍、採購公務用品、僱用臨時人員均屬此類國庫行政之私法形態之輔助行為，是無論其主體為行政機關本身或其所屬之公營事業，該形態行為無疑均為私法上行為，僅生私法上之效果，要難以行政訴訟而為爭訟。本件被告雖屬公營事業，然為行政事務需要，而招標八十九年度嘉維Ｂ２號電桿塗裝警示工程，即屬私法形態之輔助行為，所生爭議為私權爭執，要非公法事件，自應循民事訴訟解決，尚非得提起本件行政訴訟，綜上所述，原告訴請被告與原告就八十九年度嘉維Ｂ２號電桿塗裝警示工程訂定承攬契約，亦難謂為合法，該不合法情形，復無從命補正，爰予裁定駁回。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年三月二十日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官林茂權
法官邱政強法官蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敍明理由，經本院向最高行政法院提出抗告(須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中華民國九十年三月二十日
法院書記官朱景臨